“Fraccional” y “Fraccional Ownership” no son concepto legales, ni son “productos” homogéneo; son simplemente  meras denominaciónes comerciales para “productos” de muy diversa construcción, dependiendo fundamentalmente de la propia imaginación y voluntad del promotor que los diseña en función del tipo de cliente que se quiere captar y al que van dirigidos y del país a cuya legislación se somete.

De todas formas creo existen unas notas características comunes a todos ellos, como el que se trata de una actividad “turística”, que se realiza en un complejo turístico o al menos al que se le prestan servicios turísticos o similares y que requiere un tipo de alojamiento con características especiales para que sea atractivo para un cliente que valorará la comodidad y mayor nivel de servicios al usarlo por un tiempo más largo del tradicional de una semana.

Con estas características estimo que nos encontramos con un producto cuyo ámbito objetivo es el de “time share”  –aunque no se le quiera denominar así– tal y como viene definido en la Directiva 2008/122/CE que en su artículo 1.a dice: ‘timeshare contract’ means a contract of a duration of more than one year under which a consumer, for consideration, acquires the right to use one or more overnight accommodation for more than one period of occupation;

Y si estos productos se incluyen en la definición legal de “time share”, deben cumplir y ser comercializados conforme a las normas de la citada Directiva que se han implementado en las respectivas legislaciones nacionales.- Su comercialización por tanto se sujeta a estas normas, cuando estos sistemas estén sometidos a ley de un país de la UE, se dirijan a clientes de la UE o se comercialicen en países de la UE.-  Por todo ello y conforme al titulo de este artículo me ciño a la ley española si se quiere comercializar “fractional” and “fractional onwership” en complejos situados en España.

El marco legal para la comercialización de estos productos en España, se concreta fundamentalmente en la nueva Ley 4/2012 de 6 de julio, que se promulga por mandato de la Directiva 200/122/CE, pero cuando se trata de productos que no sólo se comercializan, sino que además recaen sobre alojamientos en España, ese marco legal se amplia a la legislación específica reguladora de los establecimientos de alojamientos turísticos en vigor en la región española en que se encuentren.

Como quiera que este artículo está limitado por el  escaso (para los abogados siempre es escaso) espacio que amablemente me ha concedido esta publicación, debo referirme sólo a las dos más conocidas variedades de estos productos fractional, como es el uso u ocupación del alojamiento turístico (apartamento, villa, etc.), fundamentalmente para “pernoctar” como dice la Directiva y que llamaremos en este artículo únicamente como “fractional”.- Pero si a demás de la ocupación-fractional, se le ofrece al cliente una parte o porcentaje en la propiedad del alojamiento podríamos llamarlo “fractional-ownership”.

Creo que ya todos sabrán que la actual Ley española 4/2012 reconoce expresamente la validez en España de los sistemas “contractuales”  sometidos a ley no española (como los societarios, de club-trustee, etc.), que se operen para complejos sitos en España al amparo de lo previsto en el Rome I Regulation, sin perjuicio de que hayan de ser observadas siempre las normas de protección de consumidores españolas.- Esta misma ley viene a recoger el sistema español de derecho real o arrendaticio llamado de “aprovechamiento por turno”, sin bien sólo como opción diferente a los sistemas personales o contractuales sujetos a ley no española.

La Section I de esta Ley se refiere a todos los derechos de time-share que se comercialicen en España, ya sean aquellos de carácter personal o contractual sujetos a ley extrajera, ya sean los sistemas de “aprovechamiento por turno español” y ello porque esta Section I es simplemente la trasposición casi literal de las normas de protección de consumidores a la que se ciñe la Directiva 2008/122/CE, principalmente referida a normas de publicidad, información precontractual, cooling off period, contract withdrawall, etc.- Y como dije al principio, llamémosle como lo queramos llamar y para no incurrir en fraude de ley (Daniel creo que se decía circunvalation of Law), el fractional es en esencia “time share”, al menos en cuanto se refiera a ocupación en periodos anuales (ya sean de una semana, dos, tres o seis meses, etc.).

Si la anterior Ley de 1998 pretendía que obligatoriamente se empleara como único sistema para  operar en España el llamado “derecho de aprovechamiento por turno”, la nueva Ley en su Section II vuele a recoger este sistema español, aunque actualizándolo.- Este es un sistema no meramente de derecho personal o contractual, sino de base “right in rem”, es decir un derecho que se refiere a propiedad de un inmueble o a un derecho que recae directamente sobre la propiedad del inmueble, que queda así afectada cualquiera que sea su propietario. Y hay que enfatizar que cuando se trata de rights in rem o de arrendamientos la ley nacional del lugar donde se encuentre el inmueble es de aplicación imperativa. Por ello el Rome I Regulation se refiere únicamente a los derechos personales o contractuales, aunque se refieran en última instancia a ocupación en un inmueble sito en España.

Si por “fractional ownership” se entiende un producto que resulta de la suma de dos derechos, siendo el primero el de ocupación en un periodo anual largo o fractional (i.e. un mes o más) y el segundo el de una parte o porcentaje de la propiedad del propio alojamiento, se deberán cumplir las prescripciones de la ley española de la siguiente forma: (i) Respecto al derecho de ocupación en periodo largo, el contrato de venta tiene que cumplir todos los requisitos previstos en la Directiva, que se implementan en la Section I de la Ley 4/2102 (precontractual information, band of deposits,  cooling off period, whidrawall, etc), ya sea el sistema elegido el contractual sujeto a ley no española (i.e. sistema club-trustee), como si el elegido es el sistema español de aprovechamiento por turno.- Y además en este último caso, se deben cumplir las especiales normas del formalización del este “sistema español” y de protección a los consumidores que se encuentra en la Section II de la referida Ley. (ii) Pero si también se transmite un derecho de propiedad sobre todo o parte del alojamiento, habrá que aplicar siempre las leyes sobre materia de propiedad y derechos reales que se encuentran en otras leyes o normas españolas.

Por todo ello y como primera conclusión podemos indicar que en España se podrá comercializar el derecho de ocupación-fractional, y además el derecho de propiedad sobre la totalidad o parte de un inmueble; es decir que no se vende un solo “producto” que concede dos derechos como son el de ocupación y propiedad, sino que se venden dos “productos” o derechos distintos al mismo tiempo; la coincidencia en el tiempo de la venta de dos productos distintos, debe excluir la obligatoriedad de comprar un derecho para poder acceder a la compra al mismo tiempo el otro.

Esta interpretación que hago de la ley española es arriesgada (como casi todo en derecho), máxime si se hace de forma tan genérica, por lo que en todo caso habrá que descender al caso concreto para aquilatar su validez y aún así puede llegar a ser discutible en ciertos aspectos.

Si esta afirmación de vender dos derechos conjuntamente, se refiere a la venta de  ocupación en periodos fractional en sistema de club-trustee (con aplicación sólo de las normas de la Section I de la ley 4/2102) y parte de la propiedad de alojamiento conforme a leyes españolas sobre la propiedad y derechos reales sobre las mismas, la afirmación anterior parece más pacífica.- Pero si la afirmación se refiere a vender conjuntamente un derecho de ocupación fractional en sistema español de aprovechamiento por turno más un derecho de parte de la propiedad del alojamiento, es mucho más discutible, a tenor de lo dispuesto en la Section II de la citada Ley española, referida solo (?) al sistema español.

En efecto el antiguo sistema español conocido por “multipropiedad” (multi-ownership), que consistía en la práctica en la venta de una parte indivisa o fracción de la propiedad con el derecho “inherente e inseparable” a su ocupación en un periodo de duración proporcional a la correlativa “fracción” de propiedad (ya fuere una semana, un mes, dos meses, etc.) quedó expresamente prohibido por la Ley de 1998 y lo sigue prohibiendo la Ley actual y no hay que olvidar que en materia de propiedad la ley española es de exclusiva aplicación, cuando específicamente dipone: “The right in rem of rotational enjoyment may under no circumstance be related to an undivided share of ownership and it may not be called multiple ownership or any other name containing the word ownership”.

¿Pero se podrá transmitir conjuntamente dos derechos =el de parte de la propiedad y el de ocupación en el sistema español de aprovechamiento por turno= sin que ello constituya una circunvalation de las normas obligatorias of the Sopanish law?

También en este caso mi respuesta es positiva en términos al menos teóricos cuando no se vincule obligatoriamente la venta de un derecho a otro, aunque como antes dije es una afirmación arriesgada, que sólo puede ser contestada para disminuir ese riesgo al mínimo en cada caso concreto.

Para terminar dos apuntes importantes: (i) Habrá que tener muy en cuenta la clase de propiedad sujeta en todo o en parte  a la venta, es decir si se trata de un alojamiento legalmente calificado como residencial, aunque temporalmente dedicado a uso turístico o legalmente destinado al uso exclusivo turístico (por lo que no puede ser habitado como residencia permanente), lo que conlleva la obligatoriedad de que sea explotado junto a todos los demás apartamentos del conjunto por una sola empresa de servicios turísticos sin perjuicio de que los propietarios puedan percibir en algún momento una renta por su cesión a esa empresa y (ii) Si al comprador del producto fractional no se le ha atribuido directamente una parte de la propiedad, sino tan sólo una participación proporcional en el reparto de producto económico obtenido en la venta que se produzca del alojamiento en el procedimiento de liquidación del sistema fractional sujeto a ley no española (por ejemplo en la liquidación del club) o del sistema fractional-español de aprovechamiento por turno, ese reparto no constituye venta de propiedad, sino una mera  y posible compensación por la terminación de ese sistema.

Esta liquidación se realizará conforme a las normas del sistema del club-trustree en un caso o conforme a las normas del sistema español en el otro.- La Section II de la Ley 4/2012 en cuanto al sistema español de aprovechamiento por turno, indica que el titular de este derecho no tendrá compensación alguna por la mera extinción de este sistema legal en el tiempo previsto en su propia constitución, pero ello no implica en modo alguno que si se pueda incluir en la constitución el derecho a esa compensación.

Y una advertencia final: En todos estos casos y sin perjuicio de los tratados internacionales suscritos por España, estas operaciones están sujetas en líneas generales a tributación en España.

Francisco J Lizarza (Abogado) – Septiembre 2012.