«A propósito de la importante y clarificadora Sentencia  nº 412/2013 de la           Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que viene a confirmar la plena legalidad de la aplicación del procedimiento llamado vulgar pero imprecisamente  “repossession weeks”.

Una de las principales virtudes predicadas del sistema “club-trustee”,  que es la fórmula legal empleada mayoritariamente en  España  en tiempo compartido,  se refiere a la posibilidad de “reposeer”, es decir cancelar o resolver el derecho de socio y su inherente facultad de disfrutar un alojamiento por turno cuando deja de pagar las cuotas anuales de prestación del servicios (“management fees”).

Hay que tener en cuenta como elemento  esencial para el éxito y perdurabilidad de cualquier complejo de tiempo compartido, el que lo socios paguen las cuotas anuales de prestación del servicio (mantenimiento), ya que de lo contrario  se irán deteriorando los servicios y las propias instalaciones y con ello el derecho de los socios que cumplen sus obligaciones. Es por tanto vital para el Club o para el Complejo que estos socios paguen sus cuotas anuales por los servicios y que en caso de incumplimiento exista un procedimiento legal rápido o bien para forzar ese pago o bien para cancelar su derechos para que puedan acceder nuevos socios que si cumplan sus obligaciones.

En este artículo pretendemos hacer (I) un somero estudio de los fundamentos legales de la Sentencia anunciada, pero también creemos conveniente hacer  (II) un muy breve  apunte histórico-legislativo de las posiciones planteadas en el pasado sobre la legalidad en su conjunto del sistema “club-trustee en España.

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FUNDAMENTOS DE LEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCION DEL DERECHO DE LOS SOCIOS DE TIEMPO COMPARTIDO (CONTRATO DE ADQUISICIÓN) EN LA SENTENCIA NÚMERO 412/2013 DE LA SECCION 5ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE  DE JULIO DE 2012.

Esta Sentencia resuelve un recurso de apelación contra otra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia ante el que se planteo el caso que se resume a continuación:

En 1995 (por lo tanto con anterioridad a la Ley española 42/1998 de 15 de Diciembre), se transmitió a un consumidor un derecho de tiempo compartido consistente en la cualidad de socios de un Club (intervenido por fiduciario o “trustee”) de tiempo compartido. Los nuevos socios disfrutaron sin problemas ni incidencias de su condición de socios del Club y por lo tanto de sus derechos de ocupación en el complejo turístico hasta el año  2007 en que dejaron de pagar las cuotas anuales por la prestación del servicio (management fees) e intentaron vender su derecho.

Ante el impago se inicio el proceso de resolución contractual previsto en las normas del Club  de resolución del derecho de socio/certificado/semana que concluyo en  la pérdida absoluta de los derechos de los socios incumplidores.

Los socios a los que se les resolvió su derecho entablaron reclamación contra el Club, no pidiendo su restitución como socios del Club, sino que se lea abonara la parte proporcional del precio en relación al tiempo de duración que faltaba para que el Club se extinguiese por expiración del término por el que fue constituido, descontado así únicamente la parte proporcional del tiempo que ya habían disfrutado.

Esa petición se basaba en que tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998  de 15 de diciembre era de obligatoria aplicación para todos los sistemas operados en España sus normas y en especial el artículo 13 en el que se contenía la norma de que al resolverse el contrato y aunque se hubiera pactado lo contrario,  el Juez puede acordar la devolución de parte del precio por el tiempo de duración del régimen “no consumido”.

La Sentencia tiene en cuenta los siguientes factores:

–          Que el sistema de “club-trustee” era preexistente a la Ley 42/1998.

–          Que dicho régimen se adaptó a la Ley 42/1998 sin transformación de su naturaleza legal, es decir únicamente publicando en el registro de la propiedad su “constutitución”,”estatutos o normas de asociación y de ocupación por turno de los alojamientos” y el” contrato de fiducia” (deed of trust) establecido para protección de consumidores y usuarios”.

–          Que las normas del Club y entre ellas la posibilidad de resolver el contrato de adquisición de la cualidad de socio por impago de las cuotas anuales por prestación del servicio era conocida por los reclamantes –o en todo caso pudieron conocerlo por haber sido publicadas en el registro de la propiedad, que es un registro público de acceso público-.

Que la adaptación como publicitación del régimen preexistente sólo obliga a cumplir los artículo 8 a 12 de la Ley 42/1998, que se referían únicamente a las normas de promoción y transmisión de los derechos de tiempo compartido a partir del 4 de enero  de 1999 (es decir requisitos de 

–          información del producto  a los nuevos posibles compradores, periodo de reflexión y desistimiento, prohibición de anticipos, contenido mínimo del contrato,  régimen de préstamos a la adquisición, etc.)

Estimo de sumo interés reproducir literalmente algunas de las consideraciones legales de esta Sentencia, a saber:

Refiriendose a la escritura de adaptación publicitaria de régimen preexistente:

“En segundo lugar y en contra de lo manifestado por la apelante, consta probada que dicha escritura está inscrita en el Registro de la Propiedad…. Por consiguiente, manteniendo las normas transitorias el régimen anterior de multipropiedad en su integridad y recogiéndose en la escritura de adaptación que el Club se regula mediante las normas que se recogen en los estatutos – lo que es legítimo -, son los Estatutos del Club – incorporados a dicha escritura y aportados a los autos – los que dan la pauta de la normativa aplicable al supuesto debatido, tal y como se establece en la sentencia recurrida. Es decir, «la falta de pago de las cuotas por los socios da lugar a la cancelación de los derechos sin derecho a devolución alguna»

“En este sentido resulta acreditado que los actores incumplieron con su obligación de pago de los gastos de mantenimiento debidos por razón de los servicios prestados; y tal actitud, conforme disponen la norma legal y las estatutarias de la entidad demandada, faculta a la propietaria para resolver el contrato, pues el cumplimiento por los socios de los gastos de mantenimiento derivados de los servicios prestados por el Club reviste el carácter de esencial, erigiéndose por Ley el incumplimiento de esta obligación en expediente habilitador para instar la resolución contractual”

“ Y la normativa transitoria de la Ley, en relación al alcance y significado de la adaptación estatutaria que impone, no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos”.

“Probado que los demandantes no abonaron la cuota anual de 2007 con excusas tales como su avanzada edad o las negociaciones para vender a un tercero su derecho (que, siendo respetables como hechos , no relevan del cumplimiento de sus obligaciones con la propietaria del inmueble), y probado que los actores conocían, o pudieron conocer por tenerlos a su disposición, los Estatutos y normas de régimen interno, así como que, con anterioridad a la interposición de la demanda, la demandada les reclamó formalmente las cuotas debidas obteniendo como respuesta su voluntad resolutiva y el ejercicio judicial de la acción para reclamar el total importe que ellos creen debido, sin consignar siquiera el importe de las cuotas adeudadas, la Sala, como previamente ha hecho el Juez «a quo», debe dar por válida la cancelación de sus derechos a instancia de la demandada – resolución contractual – así como la pérdida de la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que restaba hasta la normal extinción”

“Y es insostenible la aplicación al caso del actual artículo 13 de la Ley especial como lo es la pretendida inaplicación de los Estatutos, ya que, aparte de la aceptación expresa a su sometimiento que resulta del tenor literal del contrato aportado con la propia demanda, es de ver que los Estatutos han regido la vida social del Club desde su constitución, y en consecuencia durante el tiempo en que los demandantes disfrutaron a plena satisfacción de su derecho de aprovechamiento turístico, sin que cuestionaran su existencia ni su legalidad; y han pasado el filtro de su adaptación a la nueva normativa tras la escritura pública reseñada”.

Como conclusión personal  de los párrafos textualmente citados creo que conviene  destacar las siguientes:

1.- Que la Sentencia declara como “elemento esencial” de la vida del régimen (del Club) que los socios cumplan con su obligación de pago de las cuotas de mantenimiento.

A veces pretendiendo salvar a un árbol se mata el bosque.- Trasladando esto al caso que nos ocupa es cierto que muchos complejos de tiempo compartido tienen grandes dificultades y comprometida su propia existencia por el incumplimiento de algunos socios, cuestión que si no se ataja a tiempo contamina a otros socios y hace que el sistema sea insostenible con la posibilidad de que los cumplidores pierdan sus derechos. Por tanto y como proclama la Sentencia es esencial que paguen los socios o en su caso que exista un procedimiento eficaz y que no dure años para resolver ese derecho u obligarles al pago.

2.- Que el régimen de “club-trustee” en sí mismo ha sido plenamente legal antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, tras su entrada en vigor el día 4 de enero de 1998, para los sistemas preexistentes que se adaptaran publicitariamente a la referida Ley (e incluso y en mi opinión aquellos de nueva creación tras la entrada en vigor de esa Ley), y que lo son sin duda alguna al amparo de la actual normativa (Ley 4/212 de 6 del julio) por aplicación del Reglamento Roma I.

3.- Que el procedimiento de resolución por impago de las cuotas de mantenimiento es y ha sido legal en todo momento.

4.- Que lo importante es que al momento en que el consumidor decida comprar, haya tenido información veraz y completa del régimen legal de que se trate.

5.- Que además es de suma importancia utilizar el nuevo mecanismo que la Ley 4/2012 de 6 de julio contempla de “publicitar en escritura pública el régimen “no español” de club-trustee u otro constituido al amparo de norma extrajera, aunque sea de nueva constitución, para su inscripción en el registro de la propiedad y conocimiento por terceros al ser un registro público.

Esta escritura –cuyo otorgamiento no es obligatorio sino meramente voluntario- en lo esencial es muy similar a la anterior escritura de adaptación-publicitación de régimen preexistente, con los beneficios que para esta última proclama la referida Sentencia.

6.- Y por último, el régimen o sistema legal de tiempo compartido aún siendo perfectamente legal en sus múltiples posibilidades, debe ir acompañado en todo caso por el cumplimiento estricto de de las normas de protección a consumidores generales o especiales para el aprovechamiento por turno o tiempo compartido, como información precontractual, prohibición de anticipos, derecho de desistimiento y resolución, régimen de contratos accesorios, etc.

Un último apunte: Una sentencia no constituye en sí misma jurisprudencia, sino que debe ser criterio reiterado de los tribunales.

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APUNTE HISTORICO LEGAL SOBRE EL RÉGIMEN DE “CLUB TRUSTEE” EN ESPAÑA

Establecido lo precedente es importante destacar la plena “legalidad” del sistema de “club-trustee” en España, tanto en el pasado como actualmente, si bien es conveniente hacer algunas consideraciones de los tres periodos “históricos” y de  las normas legales vigentes  en que se sustenta su legalidad y viabilidad en España.

PRIMER PERIODO:  DESDE LOS INICIOS HASTA DEL TIME SAHRING EN ESPAÑA HASTA  EL DÍA  4 DE ENERO DE 1.999.

El tiempo compartido irrumpe con fuerza en España  hace más de treinta años, apoyándose no exclusivamente pero si principalmente en  dos “sistemas” legales:  (i)  El sistema llamado de “club-trustee”, sujeto a ley de ámbito anglosajón (en esos momentos de Isla de Man, Islas del Canal, Inglaterra, Escocia, etc.) y  (ii) el sistema o régimen legal basado en ley española de “multipropiedad” o comunidad de propietarios  de bien inmueble , que fue llamado impropiamente por  los extranjeros como “sistema de escritura”(“escritura system”).

Durante ese tiempo hubo diferentes opiniones sobre la bondad  o incluso de la conveniencia de uno u otro sistema, pero en todo caso no parece que existiera discrepancia importante sobre la operatividad legal del sistema “club-trustee” en España.- Obviamos en este momento hacer otras consideraciones sobre el sistema “español” de multipropiedad –escritura por no venir al caso.

SEGUNDO PERIODO: DESDE EL DÍA 4 DE ENERO DE 1999 HASTA EL DÍA 17 DE MARZO DE DE 2012

La Ley 42/1998 de 15 de Diciembre que entró en vigor el día 4 de enero de 1999 ya proclamaba la imperatividad absoluta de operar desde entonces en España con un novedoso sistema de “derecho real” denominado “aprovechamiento por turno”, que tenía una variante de “derecho personal-arrendaticio” como  única excepción.

Ya desde aquella época hubo importantes autores jurídicos (v.g. J.M. Hernández Antolín) que proclamaron que esa “imperatividad” era contraria al Convenio de Roma de 1980 sobre obligaciones contractuales y ANETC (hoy integrada en RDO como su Capítulo español) hizo las alegaciones oportunas a los redactores del proyecto, que pese a ser conscientes de ese Convenio y de que la referida imperatividad  podía pugnar y ser contraria a él, prefirieron mantener esa norma excluyente de otros sistemas, entre ellos el de club-trustee.

Obviamente el Convenio de Roma de 1980, como norma de rango legal superior a la citada Ley 42/1998, estimamos que es de preferente aplicación y que los regímenes legales de derecho personal o meramente obligacional nuevamente constituidos en ese periodo, es decir tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, eran absolutamente legales.

No obstante, la propia Ley la Ley 42/1998 si reconocía expresamente la validez a los regímenes preexistentes a su entrada en vigor (en especial al de “club-trustee”), aunque les imponía el requisito de ADAPTARASE a la nueva ley española.

La engañosa –por inexacta- palabra adaptación, recogía dos formas distintas en las que se podía dar cumplimiento a la misma:

(1) La adaptación consistente en “transformar” el régimen preexistente de “club-trustee”u otro en el nuevo derecho de “aprovechamiento por turno”, que tuvo realmente poco éxito o

2) La adaptación consistente en  incorporar sin transformación alguna el régimen preexistente (v.g. de “club-trustee) a un documento público para inscribirlo en el registro de la propiedad, pero solo a los efectos de publicidad formal, es decir que quien quisiera pudiese consultar en ese registro cuales eran las normas –que se mantenían en su redacción primitiva- del sistema o “club”.

Pues bien, ese reconocimiento formal  por la Ley 42/1998 de los regímenes preexistentes a su entrada en vigor, junto al conocimiento por el socio del club de sus propias normas, ya fuera porque las conocía por cualquier medio (por ejemplo al formalizar su contrato) o bien porque estaban  publicadas en el registro de la propiedad y podían ser conocidas por ello, ha sido la base, en nuestra opinión, de que la  Sentencia que ha dado lugar a este comentario proclame la validez del “procedimiento de “reposesión” de la semana”.

TERCERE PERIODO.- A PARTIR DEL DÍA 17 DE MARZO DE 2012 en que entro en vigor el Decreto 8/2012 de 16 de marzo  y más tarde la Ley 4/20912 de 6 de julio  que trasponía al ordenamiento jurídico español la Directriz 122/2008/CE, la pretendida exclusividad del sistema de “aprovechamiento por turno de bienes inmuebles” queda suprimida  cuando en dichas normas se reconocen todos los regímenes de derecho personal, obligacional  o meramente contractual  sujetos a ley NO española (de país de la UE o de cualquier otro país), en base a lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de julio de 2008 sobre la  ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I), que  en estos casos sustituye al anterior Convenio de Roma de 1980.

FJ Lizarza, Abogado

Marbella, Febrero de 2014