En la primera parte de este artículo comentábamos y analizábamos la la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) relativa a  a la renuncia del derecho de “multipropiedad” y en este caso trataremos de analizar la posibilidad de renuncia unilateral de los derechos cuyo objetivo principal es la ocupación por turno de un alojamiento, pero que no fueron constituidos como comunidad de multipropiedad, sino  como contratos, típicos o atípicos de derecho real o personal distinto de los antes referidos.

Las fórmulas y estructuras jurídicas empleadas distintas a la de “multipropiedad” fueron y son muy variadas, por lo que no pudiendo ser exhaustivos nos referiremos únicamente a las principales o más utilizadas, pero teniendo en cuenta además el tiempo en que fueron constituidas en relación a la normativa legal española sobre esta materia y la vigencia temporal de cada una de sus disposiciones.

1.- REGÍMENES Y CONTRATOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO ANTERIORES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES DE USO TURÍSTICO (LEY 42/1988 DAT).

Hasta la aparición de esta ley no existía una norma legal especial que regulara lo que en aquel tiempo de forma casi exclusiva se denominaba “multipropiedad” o en otro caso “tiempo compartido” o “time sharing”; denominaciones que hoy y respecto a la primera (multipropiedad) su uso prácticamente se restringe a la antes señalada “comunidad de multipropiedad” y respecto del segundo término (“tiempo compartido” o “time sharing”) se usaba para casi todas las demás formulaciones legales de este fenómeno en aquel momento, ya lo fueran conforme a derecho español o extranjero, aunque con prevalencia, de uso mayoritario antes y ahora en España,  del régimen legal llamado “club-trustee”

En este periodo al no existir ley especial se constituyeron los diversos regímenes al amparo de los principios generales del derecho español de “autonomía de la voluntad” y “libertad de contratación” y por tanto en cualquier forma que no fuere contraria a la ley y los demás principios generales de nuestro ordenamiento jurídico.

Entre los regímenes-estructuras más utilizadas, además de la citada de multipropiedad, destacamos: “Club-Trustee”, régimen de “multi-arrendamiento”, de “sociedad mercantil”, de sociedad civil, asociaciones, etc.

        Al no estar tipificados estos regímenes de DAT amparados en la libertad de contratación, podríamos decir que “su ley entre las partes” son sus propias normas reguladoras por haber sido por aquellas aceptadas, y a falta de regulación en esas normas sobre renuncia unilateral del DAT, podemos concluir:

        –si el derecho es de naturaleza contractual, lo que es más probable: Será de aplicación el artículo 1.256 CC en cuya virtud el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, es decir que las obligaciones de las partes no pueden ser determinadas por una de ellas, sino que tienen que estar previamente determinadas en el contrato o al menos tienen que contener las reglas de determinación de la futura obligación. No cabrían en este caso disposiciones como en derecho anglosajón como “de cuando en cuando”, “lo que razonablemente resulte”, etc.

     – si es de otra naturaleza, podría ser de aplicación las mismas consideraciones de la  doctrina sentada por la Resolucion y demás doctrina DGRN, por analogía.

     – Sobre los efectos de la renuncia, caso de ser admisible: Salvo disposición expresa  en sus normas reguladoas, quedaría en el dominio del promotor del régimen o del vendedor del derecho

     – Especial mención merecen los regímenes asociativos y societarios que se constituyeron conforme a Ley española antes  de la prohibición de los mismos en la Ley 42/1998, en especial los que se formalizaron como sociedades civiles y a las sociedades mercantiles. Baste para ello comprobar la argumentación legal de la Resolución que ha sido transcrita que la Parte I de este artículo, que al incluir referencias a los derechos de los socios de una y otra y requisitos de notificación que resultan de aplicación analógica a la renuncia de un derecho de comunidad de multipropiedad, podemos concluir que también en estos casos los perjudicados por la renuncia son los propios socios, por lo que se ha de obtener su consentimiento o en caso notificárselo para el ejercicio de los derechos de oposición que les asistan (1705 CC).

En este sentido y como ocurre con la comunidad de multipropiedad los efectos de la renuncia, caso de admitirse, sería acrecer a los demás socios.

2.- REGÍMENES Y CONTRATOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO POSTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998

        A.- DERECHOS REAL Y ARRENDATICIO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO. 

En este caso nos referiremos a tanto a los derechos reales y personales arrendaticios constituidos conforme a la Ley 42/1998 DAT, vigente desde 04.01.1999 hasta la entrada en vigor del Real Decreto 8/2012 el 18 de marzo, que quedó derogado por Ley 6/2012 que entró en vigor el día 8 de julio siguiente.

 Tanto el derecho real DAT como el DAT-arrendaticio están regulados en las tres normas legales citadas de forma esencialmente igual y en todo caso muy similar por los que a los efectos de este apartado los trataremos en conjunto.

 Sentado como se indicó en la Parte I de este artículo que la facultad de toda persona a la renuncia de un derecho y sentado asimismo los límites de la renuncia de esos derechos, que son el perjuicio de tercero y la proscripción del abuso de derecho, conviene analizar quienes son los posibles perjudicados a esa renuncia, para el cumplimiento de los imprescindibles requisitos de esta de (i) necesidad del consentimiento del perjudicado o (ii) notificación a los mismos para que puedan oponerse a la renuncia.

 Con relación a lo anterior también interesa antes conocer si el derecho abandonado pasa al Estado o de otra forma acrece a algunos se los sujetos intervinientes en estos regímenes.

Tanto en el DAT-Derecho Real, como en el DAT-arrendaticio se produce con la constitución del régimen lo que impropiamente se podría llamar una división de la propiedad:

Por un lado la propiedad en sí, pero desprovista del aprovechamiento del inmueble, lo que por analogía en términos de derecho real de usufructo podríamos llamar la “nuda propiedad”. Este derecho de propiedad sin aprovechamiento de la misma, se mantiene en el dominio del propietario/promotor del inmueble.

• Por otro el derecho de “aprovechamiento por turno del alojamiento”, que también podría ser asimilado al usufructo o uso y disfrute, pero en este caso para ocuparlo únicamente como alojamiento turístico, ya sea por su titular terceros, mediante a título lucrativo u oneroso.

Constituido el régimen de DAT con la escritura pública se produce formal y legalmente el desmembramiento de la plena propiedad en los dos derechos citados, correspondiendo en ese momento  el dominio “de los dos derechos” al mismo propietario y/o promotor del régimen hasta que se transmita el derecho de aprovechamiento por turno a tercero.

A contrario de lo que ocurre con el derecho real de usufructo, la propia ley reguladora de los DAT (hoy Ley 4/2012 ex artículo 23.4, párrafo 3º) dispone que “La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real limitado, que subsistirá durante toda la vida del régimen”. Es decir que aunque  el propietario del inmueble re-adquiera por cualquier título el DAT, éste no se extingue.

Una vez transmitido el DAT a tercera persona, ésta deviene en deudora de las cuotas anuales de prestación del servicio o mantenimiento frente al propietario de los inmuebles del régimen, que siempre responde del servicio aunque lo hubiera contratado con terceros. Ello sin perjuicio de que existan otras obligaciones asumidas por los terceros titulares del DAT, por ejemplo a través de acuerdos tomados por la “comunidad de titulares de DAT”.

Obviamente el propietario no podrá en modo alguno repercutir en los demás titulares de DAT, lo que a él, como su propietario (por tanto no en calidad de titular de la propiedad subyacente), le corresponde.

Por todo con la renuncia se produce una vacante en una cuota, que si es un derecho real, se refunde con el derecho del que procede, es decir, pertenecería al promotor (que debería hacerse cargo del pago de las cuotas), pero no se extinguiría  el régimen hasta su terminación.

La conclusión por ello es clara y no otra que el perjudicado por la renuncia es el propietario y/o promotor que recupera la propiedad del DAT, pero con las obligaciones inherentes al mismo. Y siendo perjudicado podría oponerse a la renuncia, por lo que deberá ser notificado de ella para que pueda oponerse a la misma.

¿Pero es siempre el perjudicado el propietario y/o promotor del régimen con motivo del retorno de la propiedad al mismo?

Para la cuantificación de la cuota anual de prestación de servicios prevé el artículo 30.1 de la Ley 4/2012 (al igual que hacían las anteriores) al disponer que en contrato… relativo  a los DAT se expresará:

“El precio que debe pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora debe satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de estos en la escritura reguladora, con expresión que se actualizará con arreglo  al Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cual ha sido la media de dichos índices en los últimos cinco años”.

De lo anterior se ha de colegir que existen dos formas de determinación de la cuota, siendo la primera la que su importe consta en el contrato (y normalmente tembién en las normas reguladoras del régimen), con indexación para su actualización anual al IPC y la segunda la que se determine por acuerdo de las partes con el procedimiento de actualización que también acuerde.

Esta última forma que se incorpora al texto legal al ser propuesta por ANETC-OTE (hoy Capítulo español de RDO), ya que consideraba a que las actualizaciones a 50 años indexadas al IPC no son realistas y  pronto quedarían desfasadas.

Por ello la norma que permite <<otra forma de actualización>> abre la puerta a lo que ya se consideraba por experiencia una fórmula realista de actualización que no es otra que la aprobación y ejecución de un presupuesto anual por la “comunidad de titulares por una parte y el propietario y/o promotor o la empresa de servicios por otra. Ese presupuesto en la partida de gastos debe contemplar todo lo necesario para mantener los servicios (incluida la retribución del prestador del servicio) y como contrapartida los ingresos que fundamentalmente se ha de nutrir de las cuotas de loa afiliados. Con ello la cuota que los afiliados deben satisfacer no queda al arbitrio del propietario y/o promotor en un caso o de la empresa de servicios en otro.

Pero esta fórmula puede conllevar a un desplazamiento de la obligación del titular del DAT y por lo tanto causar perjuicio a terceros por la renuncia a su derecho, ya que si la totalidad del servicio se satisface por los miembros “en comunidad”, la deudora bien pudiera ser la propia comunidad o al menos, siendo individualmente cada titular responsable frente al acreedor (propietario y/o promotor o empresa de servicios) y deban ajustarse los ingresos a los gastos, la renuncia a DAT puede conllevar un aumento de la cuota de cada socio para cubrir lo que hubiese debido pagar el renunciante.

Obviamente habrá que estar a lo que dicen las normas de la “comunidad de titulares” que son de libre configuración con la sola excepción de las mayorías requeridas para los acuerdos en cada caso.- En lo no previsto en sus propias normas reguladoras son de aplicación subsidiaria “las normas para las comunidades de propietarios de la Ley de Propiedad Horizontal (L.P.H.).

Además la comunidad podría tener otras actividades no incluidas en la prestación del servicio que pudiéramos llamar “ordinarios”, como la inclusión de nuevas instalaciones no legalmente exigibles (internet o cualquiera otra futura, etc.), cuyo coste se prorratearía entre los titulares de DAT.

Por todo ello estimo que pueden ser de aplicación los fundamentos legales de la Resolución de la DGRN a: (i) la comunidad de titulares de derechos reales de aprovechamiento por turno, más claramente, y (ii) la comunidad de titulares de DAT-arrendaticio en cuento a los perjuicios que en ambos casos se causa a la comunidad y/o a sus miembros por la renuncia, lo que determinaría para la validez de ésta la obtención del necesario consentimiento o la notificación a la comunidad de la renuncia para que pudieran oponerse a.

    B.- DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE NATURALEZA PERSONAL CONSTITUIDOS CON SUJECIÓN A LEY “NO ESPAÑOLA”.- “EL RÉGIMEN DE “CLUB TRUSTEE”.

Aunque antes de la Ley 42/1998 de constituyeron numerosos regímenes de DAT conforme a ley predominantemente anglosajona de naturaleza personal-asociativa que se dio en llamar régimen de “club-trustee”, la verdadera novedad en la nueva normativa de 2012, a diferencia de la anterior que prohibía la constitución de cualquier régimen distinto al real o arrendaticio citado (aunque no se atreviera expresamente a indicar que no era de aplicación en ese caso  el Convenio de Roma 1980), reconocía que además de esas dos formulas de derecho real y arrendaticio citadas, podían emplearse otras formas de naturaleza asociativa, de contenido meramente contractual u obligacional con sometimiento a ley extranjera (comunitaria o no) al amparo del Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre obligaciones contractuales. Hecho sin duda de la mayor importancia, ya que uno de esto regímenes, normalmente con sometimiento a ley de ámbito anglosajón, como es el de “club-trustee”, sigue siendo y se prevé que así continúe como uno de los preferidos a futuro por su flexibilidad al tiempo que otorga una práctica protección de los consumidores y usuarios en relevantes aspectos.

Sobre esta base se han constituido regímenes  para operar en España, bajo la forma de “club-trustee”, hasta el punto que es hoy el sistema de implantación mayoritaria.

 Es por ello que debemos preguntarnos si la renuncia unilateral al derecho de socio del club, o lo que es lo mismo al derecho inherente a aquel de ocupación por turno de alojamientos turísticos en España y que conlleva su contrapartida de sostenimiento por el socio de los  gastos comunes, es conforme a las normas españolas o han de someterse a los de la propia ley a que se sujetan.

Ciertamente son de aplicación a los regímenes de aprovechamiento por turno configurado como “sistema de club-trustee” cuando incide sobre bienes situados en España o se comercializa desde España, las disposiciones de la vigente Ley 4/2012 DAT, pero únicamente en todo lo que en ella se refiere a las normas que trasponen la Directiva 2008/122/CE que fundamentalmente se refiere a las normas de protección de consumidores, tales como información al consumidor, derechos de desistimiento y resolución, prohibición de anticipos y otras normas sobre comercialización.

Pero ciertamente  también la citada Directiva no entra en cual es o debe ser la naturaleza jurídica de los propios derechos, ya que ello es competencia exclusiva de los estados.

La competencia exclusiva de la regulación sustantiva de los derechos reales y arrendaticios es desde luego competencia del estado donde se encuentren los bienes (por ello la Ley 4/2012 regula de forma exhaustiva el derecho real y su variante de derecho arrendaticio de aprovechamiento por turno), pero en cuanto el derecho se configura como meramente personal, contractual y obligacional, el Reglamento(CE) nº 593/2008 antes mencionado , que es norma interna de derecho español, como lo es de los estados que lo han asumido, permite la constitución de esa clase de derechos –aunque incidan en propiedades de otro estado- con esa naturaleza personal u obligacional que se rige únicamente por las normas del estado a que se somete.

En el caso de régimen de “club-trustee”, si su constitución se somete a jurisdicción británica (valga el ejemplo), será las leyes de dicho país las que regulan sustantivamente el propio régimen, es decir el club, y entre ellas las normas de adquisición de de la cualidad de socio de club (es decir de adquirir esta clase de derecho de aprovechamiento por turno), como las de pérdida de dicha condición.

Por ello estimamos que la renuncia unilateral al derecho de afiliación al club, sea en perjuicio o con consentimiento o sin él de los demás miembros del club”, será válida o nula conforme a la propia ley británica disponga.

Al respecto Philip Broomhead (director jurídico de FNTc) indica: 

Que un propietario de tiempo compartido en un complejo Club-Trustee pueda o no renunciar a su titularidad sin penalización antes de la fecha de extinción estipulada dependerá, normalmente, de las disposiciones de los documentos constitutivos del Club o sus normas, o de las prácticas habituales acordadas en el Club. 

La norma general es que un propietario no puede renunciar a su tiempo compartido antes de la extinción del Club a menos que exista una disposición específica que lo permita en los documentos constitutivos o en las normas. 

No obstante, algunos Clubs, sea por prácticas históricas o por acuerdo con el Comité del Club o el promotor/empresa de gestión, permite a los propietarios renunciar a sus semanas siempre y cuando estén al día en el pago de sus cuotas. Algunos clubs exigen que se paguen entre uno y tres años de cuotas de gestión futuras por adelantado antes de permitir la renuncia. 

En otras circunstancias, se podrá permitir a los propietarios dejar el club anticipadamente si han llegado a cierta edad, o si el propietario o su compañero está enfermo o por razones médicas es incapaz de viajar, o si el propietario ha sido despedido o está en bancarrota. Estos últimos casos deberán ser debidamente justificados. En todas estas situaciones, las cuotas de gestión deberán, como mínimo, estar al día.

 Hay clubs que simplemente cancelan la afiliación de aquellos socios que no han pagado las cuotas del año en curso tras un periodo determinado de tiempo, tratando el impago como incumplimiento grave de los documentos constitutivos o las normas. Sin embargo, ello normalmente no se publicita y ocurre únicamente como último recurso cuando el club ya ha enviado varios recordatorios al socio. Cuando un club cuenta con pocos socios, es improbable que esto se permita ya que la carga de financiar a los morosos es asumida por los pocos propietarios restantes, que cada vez  deben pagar una cuota mayor para cubrir lo impagado por los morosos. En los complejos que gozan de buena financiación en los que el promotor aún está presente, es más probable que se tolere la cancelación ya que el promotor puede recuperar la semana impagada y revenderla, o bien cubrir las cuotas de gestión de la semana recuperada mediante su uso a efectos de marketing o para su alquiler. Si no existe una práctica establecida, o las normas o documentos constitutivos no permiten la resolución anticipada, el club podrá demandar judicialmente al propietario por incumplimiento de contrato en base al impago de cuotas de gestión y, a la obtención de sentencia judicial, el club podrá instar a la recuperación de la deuda mediante las diferentes medidas legales que le asisten.

 En todas estas circunstancias, es importante que el propietario considere detenidamente las normas o documentos constitutivos para ver lo que está permitido o conocer cualquier práctica adoptada por acuerdo en el Club en relación con la renuncia, antes de efectuarla.

CONCLUSIÓN FINAL:

Como antes se ha indicado, dada la gran variedad de regímenes que se han constituido o pueden constituirse en el futuro hemos analizado los mayoritariamente utilizados hasta la fecha, pero de todos ellos y de los no analizados, estimo que finalmente podemos concluir:

1.- Que los pactos y contratos deben ser cumplidos entre las partes que libremente han prestado su consentimiento. 

Esta es la razón por la que las normas de protección de consumidores de la Directiva 2008/122/CE implementadas en todos los países de la Unión Europea inciden fundamentalmente en la protección del consumidor al momento en que debe prestar su consentimiento, que tiene que ser libre (sin practicas de ventas agresivas), informado (documento de información precontractual) y sopesado (periodo de libre desistimiento de 14 días en el que no cabe pago anticipado alguno).

 2.- También es protegible el derecho de todas las partes, como el del promotor del régimen y de la empresa de servicios y por todo ello el ya usuario de aprovechamiento por turno sólo puede “renunciar unilateral y adbicativamente a su derecho si no perjudica a terceros o perjudicándoles obtiene su consentimiento o en su caso no oposición.

Francisco J. Lizarza

Lizarza Abogados

Marbella, enero 2015