Estos apéndices al artículo publicado en este Blog  sobre “la validez legal en España del sistema “club-trustee”, no son una ampliación de sus argumentos jurídicos, sino más bien  tratan de exponer las razones de su implantación en España, pese a la confusión que se ha generado en este sector respecto a la denominación general de esta clase de contratos (de este sector de la industria turística) y la importancia que tiene para la economía española del tiempo compartido,  en especial cuando se refiere al mayor mercado europeo emisor de turistas de tiempo compartido en relación a nuestro país, como el mayor mercado europeo receptor de aquellos.

-(I)

SINOPSIS DEL “SISTEMA” DE CLUB TRUSTEE

 Los esquemáticos datos que destacaremos más adelante del Estudio de Impacto Económico del aprovechamiento por turno vienen a mostrar no sólo su importancia para la económica europea, sino muy especialmente para España, que hoy es el tercer país mayor receptor de turísticas de tiempo compartido (después de EE.UU. que además es el mayor emisor de esta clase de consumidores, aunque ciertamente endogámico, y México que ocupa hoy el segundo lugar).

Pero además nos han mostrado un hecho muy importante y definitivo para comprender las diferentes estructuras o regímenes en los que opera el aprovechamiento por turno en España desde su inicio allá por los años setenta y no es otro que la mayoría de los promotores eran británicos, pero más importante aún, que la mayoría de los consumidores y usuarios en España provienen del Reino Unido.- Aún hoy España sigue siendo el mayor receptor de turistas de aprovechamiento por turno, aunque los promotores españoles son una parte sustancial junto a los británicos, pero también el mayor contingente de los turistas que por este medio acceden a los complejos españoles siguen siendo británicos, a los que se ha unido con fuerza irlandeses, escandinavos, finlandeses, etc., que sin ser puramente anglosajones si están familiarizados con muchas de  sus instituciones jurídicas por su liderazgo comercial.

Pues bien, si en un principio los operadores en España eran británicos al igual que la mayoría de estos nuevos consumidores, resultaba lógico importar a España (con la pertinente adaptación) de los sistemas o regímenes legales que en su país se habían demostrado más eficaces para la comercialización; eficacia que los británicos con su pragmatismo, sabían que iría indisolublemente unida a la protección del consumidor como medio de ganar su confianza. Y ese  sistema o régimen legal orientado a la protección de los consumidores y usuarios (los propietarios o titulares de esos derechos) no era otro que el “sistema club-trustee” que trataremos de resumir en este epígrafe al menos en su formulación más extendida.

Con el tiempo y el auge de esta actividad económica, los operadores españoles se incorporaron a ella, así como otros consumidores españoles y de otras zonas europeas para los que se sintió la necesidad de operar con otras estructuras más comprensibles a su cultura jurídica, naciendo así múltiples fórmulas utilizando figuras jurídicas españolas, como las sociedades civiles, los “multiarrendamientos” o la más conocida de “multipropiedad”. Y todos ellos –incluido el sistema club-trustee-  naturalmente bajo los principios de nuestro ordenamiento de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, así como el de sometimiento a ley sustantiva foráneas en cuanto no pugnasen con el orden público español y además amparándose en los tratados internaciones suscritos por España.

Hecha esta introducción es necesario resumir cuales los son los propósitos del llamado y muy extendido en el mundo “sistema o régimen legal de club-trustee- que no es otro que ofrecer fundamentalmente “seguridad al comprador; esa seguridad es la base de su éxito, junto a su simplicidad (una vez conocido), adaptación a las necesidades de caso y como medio de evitar numerosos conflictos.

El propio nombre de este sistema contiene sus dos elementos principales, que son el “club” y el “trustee”.

• EL CLUB.

El “club” no es un ente legalmente tipificado en Inglaterra, sino que se basa en la creación espontanea en la tradición anglosajona y frecuentemente se define como una “non incorporate entity” o “entidad no registrada”, en el sentido de que simplemente es un pacto “asociativo”, sin personalidad jurídica, que no precisa ser registrado en el registro mercantil, ni de asociaciones o en administración alguna ni debe revestir una formalidad espacial como escritura pública, etc.

Es por tanto un contrato de asociación, que tiene como ley sus propias normas, al que se podrán adherir terceros con un fin concreto.

A modo meramente expositivo nos referimos a su variante (y habrá tantas como la libertad de contratación permita y no sea contra legem), más utilizada en este sector turístico.

El “club” se constituía normalmente por dos socios, usualmente compañías mercantiles, que celebraban el contrato de asociación o formación del club, que fundamentalmente contenía y definían a:

–      Los socios fundadores (o promotores del club en términos mercantiles), que tenían el derecho de admitir nuevos socios (que podríamos llamar socios ordinarios).

–      El objeto social: Que los socios pudieran usar y disfrutar un apartamento, casa, habitación, etc, determinado a determinable, durante un periodo anual determinado o determinable, durante el periodo establecido como duración del club, conforme a sus propias reglas.

–     Las normas del “club” que incluían los derechos y obligaciones de los socios fundadores (promotores) y ordinarios (usuarios), órganos rectores del club, su duración (normalmente a perpetuidad, 90 años, etc, aunque hoy la tendencia es disminuirla por imperativo del mercado.

–      Admisión de socios: Se podían admitir tantos socios como “derechos de ocupación estuvieran  disponibles, es decir tantos como periodos o turnos (normalmente semanales, v.g. 51 o 52) por cada apartamento o unidad de alojamiento “AFECTA” al club.

–      La comercialización. Forma de admisión de nuevos socios, que fundamentalmente era onerosa por libre pacto entre el vendedor del derecho de socio o de afiliación o membresía y el comprador (el consumidor). El derecho de afiliación se adquiría con el “contrato de adquisición”, pero el uso efectivo del derecho de ocupación de alojamiento venia expresado en el “certificado de pertenencia al club”

–      Obligación de pago de una cuota anual por la prestación de servicios al titular y al alojamiento y el complejo en que radicaba y las consecuencias de su impago

–      Comité de Directivo del Club, en el que estaba n representado los socios fundadores y los socios “ordinarios”, normalmente elegido por la Asamblea General de Socios (ordinariamente anual).

¿Pero qué ocurriría si existiese un promotor fraudulento que vendiese más derechos de ocupación de los disponibles o vendiese los alojamientos que figuraban a su propio nombre, por ejemplo sin carga en ningún registro?

A esta importante pregunta que ha sido uno de los caballos de batalla, al menos en los inicios, se vino a responder por los operadores con la formulación de regímenes legales que permitieron un control efectivo de esta comercialización, siendo los principales, por una parte el llamado régimen de “multipropiedad” o comunicad de bienes funcional o finalista que permitía la aprovechar el control notarial y del registro de la propiedad, que más tarde de alguna manera se adoptó por la LAT 42/1998 en el derecho real y arrendaticio de aprovechamiento por turno de obligatoria inscripción en el registro de la propiedad,  y por otra parte el régimen de “club-trustee” de contrastada eficacia práctica en el Reino Unido, es decir en el mayor mercado emisor de estos consumidores de toda Europa y específicamente con destino a España, que lo hacía idóneo por ser de sobre conocido por estos consumidores y usuarios.

No fue por tanto una ocurrente invención, sino un régimen conocido por la mayoría de los consumidores a los que iba dirigido –conocimiento después extendido de forma general-, que funcionaba como verdadero sistema de protección de los consumidores.

• EL “TRUSTEE”

 El trustee  (fideicomisario, fiduciario…) es una institución típicamente anglosajona ampliamente extendida en el mundo y hoy de modo muy especial en el tráfico mercantil, por el cual –descendiendo al caso que nos ocupa- los bienes o derechos que van a utilizar los socios ordinarios o compradores de tiempo compartido- se entregarán en propiedad a un tercero al que se presta la confianza (fideicomisario/fiduciario o “trustee) para los mantenga en su propiedad, libre de cargas y gravámenes, para que siempre puedan ser utilizados por los socios, y sin que por ello los socios fundadores (promotores), aunque fuesen mayoritarios (y al principio lo son siempre), pudieran en modo alguno disponer o administrarlos en forma que se perdiésen o impidiesen los derechos de ocupación.

• “DEED OF TRUST”

El “trust” (fideicomiso) se constituye mediante el llamado “Deed of Trust”  o contrato de confianza, por el cual los socios fundadores del club y que al inicio son los únicos socios, contratan a una sociedad especial o “trustee”

        Bajo la ley que gobierna su régimen legal, el “trustee” es una sociedad independiente, que tiene como toda sociedades su patrimonio personal o propio, sus ingresos y gastos, beneficios o pérdida y que tiene como cometido prestar a terceros (en este caso al club y a sus socios), un servicio específico, como es mantener la propiedad en custodia de los bienes “afectos” al club.

        Este patrimonio, en este caso principalmente inmobiliario (apartamentos u otra clase de alojamientos para su uso turístico en España), es adquirido por una sociedad de mera tenencia de bienes, cuyo propietario es el “trustee”, pero en beneficio no propio, sino de los miembros del Club. Es por tanto un patrimonio “separado” del propio de la sociedad-trustee, que como toda sociedad puede sufrir los avatares de todo negocio, incluso la quiebra y por ello responde con todo su patrimonio personal, pero nunca con el patrimonio en “trust”, que es separado e independiente  y que llegado el caso, pasaría en masa a otro trustee sin los problemas del anterior para que lo custodiara para los beneficiarios del club (sus socios de tiempo compartido principalmente).

Mediante el contrato de fideicomiso (Deed of Trust), el Club, como sujeto capaz de derechos y obligaciones encarga a la sociedad especial fideicomisario o “trustee” la adquisición a través de una sociedad de la que es titular unipersonal y a la que se denomina “sociedad propietaria (“owning company), cuyo objeto social es meramente la tenencia de bienes en beneficio de los socios del club –y por eso se la llama “sociedad sin comercio” (“non trading company), de los bienes inmuebles sobre los que recaen los derechos de tiempo compartido inherentes a l cualidad de socio”.- El socio fundador principalmente o los socios ordinarios, incluso por mayoría, no podrán obligar al trustee a disponer o administrar  esos inmuebles de forma contraria a las normas reguladoras del club y por tanto de forma que se impida al socio-usuario, el uso y disfrute del turno que le corresponde.

En síntesis, una vez adquiridos los inmuebles sobre los que recaen los derechos de ocupación por turno de los socios, el procedimiento en el momento de la comercialización es el siguiente:

        1.- Cuando el promotor o el comercializador suscribe el contrato con el consumidor, el mismo se envía al “trustee”, así como todas las cantidades que haya satisfecho o deba satisfacer.

        2.- El “trustee” verifica que el comercializador tiene facultades para ello, y que tiene también a facultar de transmitir ese derecho, porque existe y porque se refiere a un apartamento en propiedad afecta al “club” libre de cargas y gravámenes Y cuando finaliza estas comprobaciones  extiende el certificado de socio al adquirente y es entonces cuando remite el dinero obtenido de la venta al comercializador.- En otro caso se devolverá al adquirente-consumidor.

        3.- El trustee apoyará la buena marcha del club como “tercero independiente”, entre otras cosas en las asambleas generales de socios del Club, en las que se aprueba el presupuesto anual de gastos por mayoría en la forma predeterminada en sus normas, que contempla los ingresos que fundamentalmente provienen de la cuota anual de prestación de servicios a satisfacer los socios. Ese presupuesto debe cubrir todos los gastos del club –incluido el complejo- entre los que se encuentra la retribución de la sociedad explotadora-prestadora del servicio que por norma estatuía suele ser fija a un tipo del 10 al 15% del total presupuesto, para evitar abusos.

Obviamente lo anterior es sumamente esquemático, pero la conclusión de este epígrafe no es otra –como ha sido corroborado por aceptación general hasta hoy del sistema “club-trustee- que se ha extendido a muchos países, incluso aquellos que tienen un sistema de derecho real propio como el “derecho de habitación” portugués.

(-II-)

DENOMINACIÓN Y DELIMITACIÓN OBJETIVA DEL CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO – TIEMPO COMPARTIDO

A).- RESPECTO DE LA DENOMINACIÓN:

La denominación legal en español de “aprovechamiento por turno” abarca y comprende a todos los derechos reales o personales cuyo ámbito objetivo es el definido en la Directiva 1992/47/CE, LAT 42/1998 o en la Directiva 2008/122/UE y LAT 4/2012.

La disparidad de denominaciones de esta clase de regímenes y en los contratos de su comercialización, ya desde su inicio y tras la entrada en vigor de la Directiva de 1994, La ley española de 1998 y hasta la fecha se ha prestado a confusión, que me atrevería decir ha ido más en perjuicio en este caso del empresario cuando de su uso en el foro se trata, aunque ciertamente también del consumidor.

Por ello, como opinión personal, creo se debe o puede utilizar como denominaciones genéricas y equivalentes abarcables de todos estos contratos con el mismo ámbito objetivo las de “aprovechamiento por turno e incluso de “tiempo compartido” en español como traducción literal del mas difundido en todo el mundo de “time share.

Pero además, en cualquier documentación informativa y promocional dirigida a la comercialización de esta clase de derechos y en los contratos específicos de transmisión, se ha de aclarar la específica denominación que corresponde al derecho legal en el que se configura o se pudieron o se pudieron configurar esta clase de contratos.

 En este sentido y sin ser exhaustivos será conveniente u obligado en cuanto la denominación es exclusiva de la propia naturaleza jurídica del derecho los siguientes:

–      Derecho real de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

–      Derecho personal de arriendo por temporada o arrendaticio de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

–      Derecho personal de membresía o de afiliación a “Club” de tiempo compartido, “time share” o de “club  trustee”.

–      En el caso del preexistente (en todo caso preexistente) del conocido derecho de  “multipropiedad” no es posible utilizar esta palabra en la comercialización,  lo que no obsta para que si se haya podido comercializarlo si se adaptó el régimen publicitariamente a la Ley 42/1998 sin transformación de su naturaleza jurídica (aunque esto es lo que ahora niega el propio Tribunal Supremo en las Sentencias al principio citadas), habiéndose debido de todas formas explicar en el contrato de venta e información legalmente requerida su naturaleza jurídica, que es sin duda la de “comunidad de bienes o de propietarios funcional o finalista”, ya que ciertamente se adquiere una cuota indivisa de propiedad.

B.- RESPECTO DEL ÁMBITO OBJETIVO.

De las diferentes definiciones de esta clase de derechos y en especial de la última que se contiene en la Directiva europea y Ley española actualmente vigentes, extraemos las características que conforman el ámbito objetivo del contrato o derecho al que se refiere de aprovechamiento por turno o “time share” (tiempo compartido) en su denominación internacionalmente aceptada y que a mi juicio son:

(i)      Se trata del “servicio” de ocupación  en alojamientos turísticos

Los elementos de este servicio son a mí entender los siguientes:

* Los alojamientos no son ni puede ser viviendas residenciales, sino unidades de alojamiento (habitaciones, apartamentos, viviendas, casas rurales, caravanas en campings, etc.) que forman parte de un establecimiento de alojamientos turísticos (hoteles, hoteles-apartamentos, apartamentos de uso turístico, hostales, casas rurales, en incluso viviendas privadas de uso turístico, etc.).

Estos establecimientos deben contener las especificaciones arquitectónicas, mobiliario, facilidades, instalaciones, sistemas de accesibilidad, etc., que están determinadas en las normas legales turísticas y por ellos tanto su empresa explotadora como el propio establecimiento deben estar inscritos en el “registro turístico” de la comunidad autónoma donde se única”.

* Servicios específicos. Deben prestar el servicio inherente a esta clase de establecimientos, reservas, según su tipo, categoría, situación y otros parámetros: recepción, restaurantes, número de camas, suministros de agua, electricidad, telefonía, limpieza y ropa, restaurantes, etc.

* Temporalidad.- El uso de los alojamientos es esencialmente temporal.

* Comercialización: se realiza fundamentalmente directamente en el propio establecimiento o a través de lo que hoy se llama canales de oferta turística y en cualquier forma admitida en derecho, como:

– Contratación directa en el propio establecimiento.

– Contratación directa anticipada individuales o de grupo.

– Reservas a través de canales propios o de terceros.

– Reservas múltiples.

– Contratación como “derecho de aprovechamiento por turno.

– Contratación indirecta por “intercambio de derechos de aprovechamiento por turno.

(ii)         Producto turístico y no inmobiliario.

Por tanto no se trata de un producto inmobiliario, sino un actividad económica puramente turística, y al igual que no es un producto inmobiliario una estancia en hotel o un bono “bancotel” o reservas múltiples o similares derechos de ocupación, no lo es esta concreta forma de comercialización de estancias en alojamientos turísticos.- Así consideran las normas turísticas el aprovechamiento por turno, no un tipo de alojamiento turístico, sino sólo un tipo de comercialización de esta  clase de alojamientos  (v.g. normas de Andalucía y Canarias).

Se trata por tanto de desterrar la idea de que se trata de derecho inmobiliario, como ya se iniciara esta tendencia con la LAT 42/1998 que ya prohibía el uso en la comercialización de la palabra propiedad o multipropiedad; prohibición que entiendo que sólo referida a “propiedad de un inmueble.”

Ello nos lleva a dos consideraciones básicas:

–      La contratación de esta clase derechos para pernoctar en alojamientos turísticos podrá realizarse fundamentalmente a través de contratos de obligación personal sujetos a ley no española, sin perjuicio de que alternativamente se pueda hacer, si así lo permite la lex rei sitae como derecho real o arrendaticio

La LAT 42/1998 trató de excluir a partir de su entrada en vigor (sin perjuicio de los derechos personales preexistentes a la misma), cualquier derecho personal de comercialización en aprovechamiento por turno.- Y en ello ha fracasado en gran medida por la propia fuerza de las cosas: El registro de la propiedad no es el órgano adecuado para controlar esta clase de contratación turística, ni los notarios y registradores, a los que se les hacía “policía del sistema”, aunque sin facilitarles los instrumentos o armas adecuadas para realizar esa función, que por otra parte no les era propia.

El sector empresarial del “tiempo compartido” desarrolla una actividad económica como los demás, regulada y con observación general de las normas legales, aunque como en toda actividad humana, existen y existirán comportamientos patológicos, pero por ello no se puede demonizar de forma general a este sector, como no se puede hacer con los políticos, aviación, taxistas, jueces, funcionarios o sindicalistas, o cualquier actividad humana, aunque si se debe de tratar de perseguir su patología con los medios adecuados.

(iII)

LA INDUSTRIA DEL TIEMPO COMPARTIDO EN ESPAÑA

Las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo al principio indicadas, de la que disienten casi de forma general –o mejor dicho de forma virtualmente unánime-  todos los operadores del Sector, que si llega a ser jurisprudencia consolidada, puede significar un enorme detrimento que afecte a empresarios, trabajadores, proveedores, usuarios e incluso particulares que transmitieron su derecho de aprovechamiento por turno (en definitiva a la economía nacional)  viene  inesperadamente a acoger una interpretación de las normas transitorias de la LAT 42/1998 de APT que ha sorprendido a prácticamente todos los operadores jurídicos, ya sea la casi absoluta mayoría de jueces de primera instancia o de audiencias provinciales (si nos atenemos a sus reiteradísimas sentencias), pero también a la doctrina, abogados,  a los notarios y registradores que autorizaron las escrituras de adaptación y a los registradores que las inscribieron e incluso, me atrevería a decir, a quienes de un modo u otro intervinieron directa o indirectamente en la génesis de esa ley.- Ello obviamente no obsta para que haya que respetar, que no compartir necesariamente la alta opinión de los magistrados de dicha Sala, y obviamente acatar sus sentencias en cada caso concreto, sin perjuicio de que, como creemos, en similares casos al Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea puede llegar a pronunciarse (ciertamente a muy largo plazo).

Pero si hablamos de detrimento de la economía nacional no  podemos limitarnos a lanzar esa idea sin soporte alguno por lo que estimamos conveniente dar algunos datos sobre lo que supone este Sector de la economía nacional, aunque estos datos sean de 2.007 y no actuales, aunque si creemos que ahora son superiores.

El estudio sobre las “Características de Mercado e Impacto Económico de la Industria Europea de Tiempo Compartido en en 2008” tuvo como autor al “The Christel DeHaan Tourism & Travel Research Insititute – Universidad de Nottingham del Reino Unido.

El referido Instituto de Investigación de Turismo y Viajes Christel DeHann ha realizado proyectos para organizaciones  gubernamentales internacionales, nacionales y regionales y empresas turísticas, liderando proyectos para la Organización Internacional de Turismo (ONU), Comisión Europea, ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático), OIT, OCDE, Ministerios de Reino Unido y organizaciones internacionales de Brasil, España, Chipre y Malta.

Este estudio nos revela datos –hoy de mayor importancia de esta Industria en 2007, entre los que a modo de resumen destacan:

Características generales de la industria del Tiempo Compartido en Europa:

 En 2007, más de 1,5 millones de unidades familiares europeas eran

titulares de tiempo compartido. Hay que tener en cuenta que los consumidores de aprovechamiento por turno son en casi su totalidad “unidades familiares”,  por lo que  si consideramos que tienen tres componentes de media asciende a más de 4,5 millones de pesonas.

 El Reino Unido e Irlanda conforman el mayor mercado con 589.653 (un promedio de 1.768.905 personas).titulares de tiempo compartido, seguidas de Alemania e Italia.

 La mayoría de los complejos se concentran en España con un 26,3% del total, el 14,94% en Italia y el 11,05% en el Reino Unido e Irlanda.

 –Existían un total de 1.312 complejos en Europa.

– El número total de alojamientos en complejos europeos es de 73.540, lo que conlleva 67.590 millones de pernoctaciones.

 –El nivel medio de ocupación en complejos europeos finalizados fue del 71,7%.

.Impactos económicos de la industria de Tiempo Compartido en Europa:

 La industria de tiempo compartido generó en Europa un gasto de 3.200 millones de euros en 2007.

• Los titulares de tiempo compartido en Europa gastaron 1.600 millones de euros durante sus vacaciones, más 957 millones de euros en compras de tiempo compartido y 618 millones de euros en cuotas de mantenimiento de tiempo compartido.

• El mercado que más gasta es el del Reino Unido, que genera 1.400 millones de euros (aproximadamente la mitad del gasto) en tiempo compartido. El gasto medio por viaje (o periodo vacacional) fue de 1.558 € por familia, que principalmente se gastó en restaurantes, alquiler de coches, aparcamiento y gasolina, alimentos, estancia y regalos, recuerdos y ropa.

• En términos de empleo, un total de 69.836 puestos de trabajo estándirectamente sostenidos por la industria de tiempo compartido.

• Los gastos de empleo totales para el sector de los promotores de tiempo compartido en todos los complejos fue de 1.280 millones de euros (1.060 millones de euros si sólo se tienen en cuenta los complejos situados en los doce países europeos del presente estudio).

Datos de España. Por otra parte conjunto de datos del Informe apara Europa podemos deducir los referidos a España siguientes:

España es uno de los mercados con mayor potencial de desarrollo de la industria de tiempo compartido y lidera el “ranking” europeo en cuanto número de complejos, unidades de alojamiento y pernoctaciones.

• Número de titulares (unidades familiares) de tiempo compartido en complejos españoles: 715.000

– De ellos, 623.000 (unidades familiares que nos lleva a multiplicarlo por tres personas de media) son extranjeros y 92.000  unidades familiares españoles. El país que más usuarios aporta es el Reino Unido con más de 278.000 unidades familiares, seguido de Alemania con cerca de 106.000 usuarios.

– El 47% de los propietarios de tiempo compartido en Europa han comprado en complejos españoles.

• Número de complejos de de tiempo compartido en España: 345

– El 26% de los complejos europeos están en España.

– Distribución de los complejos:

• Islas Baleares – 35

• Islas Canarias – 150

• Costa del Sol – 98

• Resto Península – 62

– Los complejos españoles dispone de aproximadamente 23.000 unidades de alojamiento de tiempo compartido, lo que supone el 31,2% de la oferta europea.

– La media anual de pernoctaciones en unidades de Tiempo Compartido se sitúa en 22 millones.

• Impacto la industria de T.C en España:

– Los propietarios de tiempo compartido generan en España alrededor de 500 millones de euros anuales.

– El gasto medio por grupo familiar y viaje durante sus vacaciones en complejos españoles se cifra en 2.349 €

 Estos datos reflejan la importancia para la economía española, para el empleo y para la superar la estacionalidad de la industria turística en general del aprovechamiento por turno.

Lizarza Abogados

Setiembre 2015