A  PROPÓSITO DE LA SENTENCIA Nº 830/2015 DE LA SALA PLENA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO  DE FECHA 15.01.2015

“En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, la falta de determinación en el contrato de alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el artículo 9.1.3º de la citada Ley”

En este párrafo se resumen la doctrina jurisprudencial expresamente declarada en la Sentencia 775/2015 del Tribunal Supremo que ha provocado sin duda alarma y cierta confusión en los operadores empresariales de tiempo compartido/aprovechamiento por turno y en los consumidores satisfechos (que son la gran mayoría) que ven el peligro de perder el derecho de ocupación de alojamiento turístico  “flotante” o “flexible” con el que están satisfechos.- Y ello ha ocurrido, en mi opinión, cuando se trata de desvincular la interpretación de tan reducido texto, de los antecedentes que llevan a las conclusiones de la citada Sentencia y a la doctrina que en ella se contiene.

La Sentencia además contiene un voto particular del Magistrado D. Antonio Salas Carceller, que comienza transcribiendo parcialmente el artículo 9.1.3º de la Ley de Aprovechamiento por Turno 42/1998 (en adelante LAT 42/1998) en el que se exige que consten determinados extremos  en los contratos en que intervenga un comercializador profesional en la  transmisión de un derecho de aprovechamiento por turno;  extremos que en esa cita se constriñen a la exigencia de que conste: “la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a los datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de lo días y horas en que se inicia y termina” (sic), para concluir manifestado  el Magistrado Sr. Salas en su voto particular que ello no es motivo de la nulidad del contrato que proclama la Sentencia de la Sala, sino que se trata irregularidades que afectan al contrato más como supuestos de incumplimientos (por tanto con la consecuencia del posible ejercicio de la acción de de resolución contractual que tiene como límite para su ejercicio en este caso el plazo de tres meses  =en la LAT 42/1998=), en vez de ser como proclama el resto de la Sala, motivo de nulidad radical del contrato y por lo tanto no sanable por el transcurso del tiempo.

Es sin duda muy importante la discrepancia entre la posición mayoritaria de la Sala y la del voto particular del Magistrado Sr. Salas, pero antes de comentar cual son sus consecuencias desde el punto de vista legal, habría que sacar una importante conclusión de orden práctico para evitar litigios en materia tan compleja y en muchos casos mal o poco entendida, y que no es otra que mostrar que la primera regla de la comercialización de esta clase de derecho requiere observar el mayor cuidado y extremo rigor que se ha de adoptar en la redacción de los contratos y demás documentación dirigida al cliente-consumidor y menos aún haciendo promesas verbales, debiéndose olvidar los clichés o prácticas viciosas de otras épocas, para evitar la nulidad, anulabilidad o resolución de contratos e imposición de sanciones en un Sector que ha cambiado mucho, pero que sigue arrastrando por inercia una mala imagen que hoy sigue existiendo aunque en gran medida inmerecidamente.

Pongamos como ejemplo al propio contrato que ha dado lugar al procedimiento judicial y la doctrina jurisprudencia al principio reseñada. Bastaría una lectura rápida de ese contrato que es complicado, fundamentalmente por tratarse de un derecho de aprovechamiento por turno, con un “objeto complejo” por ser los elementos que lo componen determinables (flexibles) en cuanto que la ocupación se refiere a varias edificaciones, una de ellas fuera de España, y a turnos semanales también determinables (flexibles), para comprender  por ello sin mucho esfuerzo que adolece del mínimo rigor que va más allá de la omisión de ciertos datos.

Pero la preocupación que ha suscitado la Sentencia 775/2015 del Tribunal Supremo entre los agentes empresariales de esta clase de actividad, y que es fundamentalmente el motivo de este artículo,  no es otra que se ha podido interpretar o se ha podido concluir de sus considerandos que la doctrina en aquella contenida supone ni más ni menos que una proscripción, por nula, de los regímenes o sistemas de aprovechamiento por turno llamados “flotantes o flexibles”, ya sea en lo que se refiere a la determinación del “alojamiento”, ya se refiera a la del “turno anual de ocupación” o ya sea de ambas.

Si nos atenemos estrictamente al párrafo que da inicio a este artículo y que transcribe lo que estrictamente es la doctrina legal que establece la Sala Civil Plena del Tribunal Supremo, se podría pensar en una primera y apresurada conclusión (obviamente con apoyo del resto de las consideraciones de ésta), que como requisito esencial e insoslayable “la falta de determinación en el alojamiento”, proscribe los contratos de aprovechamiento por turno cuyo objeto no esté determinado (es decir perfecta e inicialmente concretado) en el contrato y régimen o sistema legal que lo sustenta.

No contempla de forma expresa la citada doctrina jurisprudencial la necesariedad que por los mismos motivos se podría predicar de la “determinación del turno anual de ocupación”, aunque es razonable pensar del propio contexto de la Sentencia que también incluye ese supuesto de indeterminación como elemento esencial de la falta del objeto del que también se podría predicar la nulidad del contrato.

La citada Sentencia, como expone el Magistrado Sr. Salas, recurre a la LAT 42/1998 para apreciar la carencia de objeto “determinado” por la falta  de las menciones de su artículo 7.1, que en su opinión no son los que conforman el “objeto cierto” del contrato, para cuyo examen habría que recurrir a “las normas del Código Civil que se refieren a la ausencia originaria de tan esencia elemento (el objeto), ha optado por aplicar  una que no es la prevista para ninguno de tales casos.(sic)

Dado que la mayoría de los operadores en el sector del aprovechamiento por turno a los que se dirige este Blog son fundamental y mayoritariamente extranjeros y entre ellos los de procedencia de territorios con sistemas legales de base anglosajona o que por otros motivos conocen o aplican instituciones jurídicas de ese ámbito, estimo necesario hacer unas breves precisiones y por ello no exhaustivas, sobre los requisitos esenciales del contrato que de forma escueta pero  precisa se contienen en el  1.261 del Código Civil, cuando dice:

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes, 2º. Objeto cierto que sea materia de contrato  y 3º. Causa de la obligación que se establezca”.

Pues bien, en derecho español el objeto “cierto” del contrato puede estar determinado desde el mismo momento de la prestación del consentimiento, o bien puede ser determinable por reglas objetivas para   llegar a ser determinado en el momento posterior estipulado por aplicación de esas reglas objetivas y  todo ello ya se trate de una prestación única o sean prestaciones periódicas.

En este punto tenemos que volver a sacar a colación  los sistemas de tradición anglosajona en los que normas subjetivas (conceptos jurídicos indeterminados, como los denomina la doctrina española),  tales como las  genéricas que se resumen en frases como “de cuando en cuando”, “lo que en el futuro sea razonable” o lo que “el mercado determine en tal momento”, son contrarias a la exigencia de orden público del ordenamiento jurídico español, que exige que las obligaciones a las que se presta consentimiento inicial en el contrato, pero que necesiten de concreción futura, se lleguen a determinar o concretar en el momento previsto por aplicación de reglas objetivas, que exagerando podríamos decir que  “fueran el resultado casi matemático de la aplicación de las premisas acordadas en aquellas normas” para que la determinación o concreción del objeto  no quede a voluntad o arbitrio de una de las partes contratantes.

En tal sentido puede ser objeto del contrato las cosas futuras (por ejemplo una vivienda no construida cuya determinación o concreción vendría fijada en el “proyecto arquitectónico” que formase desde el inicio parte del contrato) o los servicios futuros que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres (art- 1.272 C.c.).

Centrándonos en el título de este artículo y la preocupación mostrada por operadores empresariales de este Sector, creo que es correcto decir que la Sentencia 775/2015 en modo alguno entienda proscritos los sistemas denominados coloquial o vulgarmente como flotantes o flexibles (determinables).  Y se formula esa aseveración aunque la Sala concluya que el contrato es nulo por falta de objeto al estimar de aplicación el art. 7.1 LAT 42/1998, al decir: “cuando el contrato por el que se constituya o  transmita cualquier otro derecho, real o personal, … relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinable del año, al margen de la presente Ley,  será nulo de pleno derecho”.

Las conclusiones que personalmente estimo cabe extraer de todos ello son, a mi juicio, las  siguientes:

       Primera.- Expresamente se reconoce que la constitución y transmisión de derechos de aprovechamiento por turno en lo que al alojamiento y el turno de ocupación se refiere puedan ser determinables por reglas objetivas (alojamiento y/o turno flexible o flotante).

La omisión cierta en el contrato a que se refiere la Sentencia 775/2015 de los requisitos exigidos en el art. 9 LAT 42/1998, ya pueda entenderse como causa de nulidad (como sostiene la Sala) o como causa de resolución contractual por incumplimiento (como mantiene el voto particular del Magistrado Sr. Salas), no significa ni proscribe los llamados sistemas flexibles de alojamiento y/o turno, aunque si los constriñe a su restringida formulación  prevista  en la LAT 42/1998  hoy derogada.

     Segunda.- La interpretación  de la Sala, incluso del voto particular del Magistrado Sr. Salas, si constriñe la constitución y transmisión de esos derechos de aprovechamiento por turno, ya sean determinados, ya sean determinables por reglas objetivas (sistemas flexibles), a su única formulación prevista en la LAT 42/1998.

Esta interpretación restrictiva debe revisarse de forma absoluta con la entrada en vigor de la nueva legislación reguladora del aprovechamiento  por turno de 2012 e incluso desde la entrada en vigor del Reglamento Roma I al final del año 2.009.

      Tercero.- Que en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia hoy comentada y la contenida en la precedente Sentencia de la misma de fecha 15.01.2015 y de la posterior de 05.07.2015, estimo que los regímenes de derecho personal flexibles constituidos o transmitidos  incluso los sistemas de puntos, con sometimiento a ley no española, si son en nuestro país legítimos y tienen validez legal antes, durante y después de la vigencia de la derogada LAT 42/1998.

     Una vez se llega a estas conclusiones, estimo necesario abordar como y en que manera se han constituido o se pueden constituir hoy los sistemas flexibles/flotantes de aprovechamiento por turno de alojamientos turísticos.

A.- SISTEMA DE DERECHO REAL DE APROVECHAMIENTO POR TURNO.

Es el específica y extensamente regulado en la LAT 42/1998 y en la vigente Ley de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico” (LAT 4/2012), cuyas disposiciones son además aplicables de forma subsidiaria al otro régimen de derecho personal arrendaticio contemplado en la propia ley (art. 1.6 LAT 42/1998 y art.  23.6 LAT 4/2012).

Entiendo que estos derechos reales estructuralmente por su propia naturaleza real (como así indica la Sentencia 775/2015) han de referirse específicamente a:

     (i) alojamientos determinados (fincas registrales independiente si existe división horizontal o sin existir ésta que estén  los alojamientos descritos e “inscritos” en el registro de la propiedad como si fueran fincas independientes).

     (ii) turnos determinados.

     (iii) en un complejo de alojamientos turísticos determinado.

Es decir lo que se ha dado en llamar en el argot turístico como “triple fijo”:  edificación fija, alojamiento fijo y turno fijo.

Ello no supone, en mi opinión, que sí puedan existir normas internas de flexibilización, a modo de lo que podríamos llamar impropiamente un “intercambio interno” dentro del propio complejo.

B.- SISTEMA DE DERECHO PERSONAL DE APROVECHAMIENTO POR TURNO-CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR TEMPORADA.

En mi opinión es el único sistema “flexible de alojamiento  y turno” que contempla la LAT 42/1998 (art. 1.6), aunque no lo hace de forma expresa  la vigente LAT 4/2012 (art. 23.6).

Efectivamente el primero de los artículos citados de la LAT 42/1998 y  vigente a la fecha de celebración del contrato al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 775/2015 referida expresamente dice:

“Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un periodo determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable  por sus  condiciones genéricas, siempre que esté especificado el conjunto inmobiliario donde se v disfrutar el derecho” (sic).

Por tanto puede ser de turno flexible, dentro de una misma temporada, en alojamiento flexible de un “tipo determinado” y en el edificio o conjunto inmobiliario especificado.

Ciertamente el apartado 2º del Fallo de la Sentencia al principio transcrito  parece contradecir los dicho en este artículo 1.6 LAT/42/1998 al declarar que falta objeto del contrato si falta ”determinación…del alojamiento”, pero creo que ello ha de referirse al contrato específico que es objeto de la Sentencia y que en todo caso queda cumplida la norma legal si se determinan los alojamientos del mismo tipo por reglas objetivas en cada temporada de los que en conjunto y en la misma edificación existen y que por otra parte están todos ellos específica e individualmente descritos en la escritura pública de constitución de este régimen, que además obligatoriamente se debe inscribir en el registro de la propiedad.

Al derecho arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno se refiere también el art. 23.6 de la vigente LAT 4/2012, en el que de forma si se quiere más genérica y amplia se refiere a las temporadas contratadas y que tengan por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación…

En cualquier caso, tratándose de un  régimen de naturaleza  arrendaticia  se ha de constituir en escritura pública e inscribir en el registro de la propiedad conforme a la normativa española.

C.- SISTEMAS DE  DERECHO PERSONAL SUJETOS A LEY NO ESPAÑOLA

     1.- SITUACIÓN ACTUAL DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DE REGLAMENTO (CE)  ROMA I.

Todos los regímenes o sistemas de derecho personal sujetos a ley no española, comunitaria europea o no, y en cuanto no sean contrarios a normas de “orden público del ordenamiento jurídico español”, o de materias de imperativa aplicación en España (como las normas de protección de consumidores) son validos en nuestro país por así contemplarlo el Reglamento (CE) Roma I que entro en vigor el día 17 de diciembre de 2.009.

Estos regímenes de derecho personal, se pueden configurar como fijos o flexibles en sus turnos, que pueden ser anuales o bienales, recaer sobre alojamientos flexibles y también referirse a múltiples edificaciones en España o en varios países, incluso los llamados “club por puntos”, pero hay que tener en cuenta que esa libertad de contratación tiene también sus límites, sobre todo en materia de consumidores,  no sólo en la ley del país al que se someten, sino también en la del país que se comercializan, cuando alguno de los inmuebles éste situado en territorio de un Estado miembro de la UE y del EEC o cuando el contrato no estando directamente relacionado con un bien inmueble, lo esté con las actividades que ejerza un Estado miembro o que tengan proyección desde o en un estado miembro.

       2.- SITUACION ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO (CE) ROMA I.

La Sentencia del Tribunal Supremo 755/2015 objeto de este comentario se refiere a un contrato formalizado antes de la entrada en vigor de la nueva normativa sobre aprovechamiento de por turno de 2012 e incluso a la entrada en vigor del citado Reglamento Roma I, por lo que se contempla en aquella únicamente lo dispuesto en la LAT 42/1998 de plena vigencia en ese momento.

Ese  contrato, en esa fecha,  no se formula ni como derecho real ni como derecho personal de arrendamiento por temporada en la forma prevista en la LAT 42/1998, sino como un confuso derecho personal, que recae no sólo sobre edificaciones en España, sino en una de otro país sin que tampoco se sujete expresa o tácitamente a ley extrajera, sino que está sujeto claramente a ley española.

Por ese motivo creo que incumple las normas imperativas de la Ley española vigente en esa fecha de forma general e incluso la incumpliría hoy por el mismo motivo conforme al Reglamento Roma I.

Pero esto me lleva otra vez a afirmar en que aquellos contratos con alojamientos, turnos y complejos “flexibles” anteriores a la entrada en vigor del Reglamento Roma I, que se hubiesen acogido o sometido a ley no Española de forma expresa o tácita, eran (sin perjuicio de la aplicación de las normas de orden publico legal español o de protección de consumidores) perfectamente válidos en España por así permitirlo el Convenio de Roma de 1.980.

En este sentido hemos de remitirlos al artículo publicado en este Blog bajo el título ”La validez legal del sistema «club-trustee» en España·” el día 21 de agosto de este mismo año.

Nuevamente y como se decía en aquel, el presente es un artículo de opinión al que su autor se somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento.

Fdo. Francisco J. Lizarza

Lizarza Abogados