EL APROVECHAMIENTO POR TURNO ANTE  “EL EFECTO LLAMADA”


LLAMADALas recientes Sentencias del Tribunal Supremo español pronunciadas durante el recientemente finalizado 2015  han provocado o pueden provocar un tsunami que puede arrasar a la industria del aprovechamiento por turno con el efecto llamada que se produce por su interpretación e inclusosu ya iniciada aplicación por los tribunales de primera instancia y de las audiencias provinciales.

Ciertamente la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 774/2014 referida a los requisitos exigibles para las adaptaciones de los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 y la STS 830/2015 de igual fecha a la anterior, referida a los requisitos que debe reunir el objeto del contrato de aprovechamiento por turno (cuando además han sido prontamente ratificadas por sendas Sentencias en ese mismo año para que con ello –y esto es una opinión personal- se cumpla el requisito de reiteración para que se considere jurisprudencia como fuente del derecho), parece que el Tribunal Supremo ha querido de forma radical tomar cartas en el asunto para poner orden en un Sector que arrastra una mala imagen de la que no puede desprenderse, unas veces por méritos (o mejor dicho deméritos) propios, pero las más por una verdadera presunción de que el consumidor diga lo que diga, haga lo que haga y  aunque que todo ello sea contrario a hechos ciertos, a la más patente realidad o a sus propios actos, SIEMPRE TIENE  LA RAZÓN.

En una relación de consumo le es exigida al empresario una mayor y exhaustiva diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, simplemente porque su posición es dominante frente al consumidor, pero al consumidor le es exigido también que ejercite sus derechos conforme a la buena fe y sin abuso de su derecho. Si el “empresario de mala fe” existe y por su posición dominante puede abusar más, también el consumidor de mala fe existe, y ya no de forma tangencial o aislada, sino agrupados no ya en organizaciones sin ánimo de lucro para su defensa, sino por otros profesionales y empresarios con clarísimo objetivo de lucro personal, que no son organizaciones benéficas sino que su objetivo es ganar dinero, que utilizan los medios que proporciona la sociedad de la información y las redes electrónicas.

La SS.TT.SS 774/2014 y 830/2015 han llenado de desconcierto a los promotores de complejos de aprovechamiento por turno, a las compañías de prestación de servicios turísticos  a esos complejos y a la casi totalidad de los operadores jurídicos, que tras quince años de lo que parecía una correcta interpretación de la  Ley 42/1998 de 15 de diciembre, se han visto sorprendidos, cuando no desautorizados, por  el Tribunal Supremo con una novedosa y casi exclusiva hasta ese momento interpretación de dicho alto Tribunal de los requisitos de cumplimiento de las adaptaciones de los regímenes preexistentes  o del alcance de los requisitos del objeto del contrato.

He titulado este artículo de opinión como “el aprovechamiento por turno ante el efecto llamada”  no porque exista un oscuro complot contra este sector, sino por determinar que ese “efecto llamada” ciertamente existe, máxime cuando se “comercializan” las posibles reclamaciones ante los tribunales de justicia.

El efecto llamada en sí se produce cuando se “descontextualiza” y se aísla la doctrina pronunciada por el Tribunal Supremo del caso concreto (como por otra parte no puede ser de otra forma en esa instancia) y se traduce por operadores con ánimo de lucro (en una actividad hoy lícita más allá de otras consideraciones) de forma tan simplista, y no sin cierta razón, y aislada del caso concreto la siguiente jurisprudencia:

A.- Doctrina inicialmente contenida en las S.T.S  número 774/2014 por la que se viene a rechazar, a mi entender, la posibilidad de adaptación con contenido meramente publicitario  de los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, que es al fin y cabo de forma casi  absoluta la ejercitada por los complejos turísticos de tiempo compartido.- Viene con ello el Tribunal Supremo a establecer como interpretación doctrinalmente correcta de las adaptaciones, la “conversión de esos derechos preexistentes en derechos de aprovechamiento por turno de naturaleza real o arrendaticia conforme a los requisitos exigidos  por dicha Ley”.

B.- Doctrina contenida en las SS.TT.SS. números 830/215: “En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley” (sic).

Esta línea doctrinal se traduce vulgar, publicitaria e interesadamente por los operadores mercantiles y jurídicos con ánimo de lucro en las siguientes afirmaciones:

    * “Los  contratos de aprovechamiento por turno, incluso, celebrados hasta  2012 con duración superior a 50 años son absoluta y radicalmente nulos”.

       * “Aunque Vd. haya utilizado los complejos turísticos durante 10, 15 o 20 años, puede recuperar todo lo que ha pagado – absolutamente todo el precio que pagó”

        *  “Y  también todo lo que ha pagado cada año como cuota por la prestación de servicios aunque le hayan sido prestado esos servicios.

   * “Además no tendrá que pagar nada a los abogados y procuradores que demanden en su nombre en los tribunales”. Todo eso lo pagará el vendedor cuando pierda el juicio y si no fuera así sus abogados y procuradores no le cobrarán nada.

 Naturalmente se obvia que si pierde el juicio sus abogados pueden no cobrarle, pero que los tribunales como norma legal general le impondrán las costas del juicio, incluso los honorarios de abogados y procuradores de la parte contrataría.

¿Quién puede entonces negarse a tantas ventajas y ningún inconveniente?

¡Es como la lotería, pero sin ni siquiera pagar el billete!

 Llegados a este punto creo que es necesario por un lado analizar si la citada jurisprudencia –elevada a axioma sin posibilidad de contradicción cualquiera que sea el motivo que se alegue, por nimio, irrelevante o basada en una mera afirmación en la que no se tiene que probar nada sobre su veracidad- puede llegar a ser aplicable siempre o casi siempre y en todos los casos, como ya proclaman los prestadores de servicios legales gratuitos, o por el contrario, como creo,  hay que contextualizar la citada jurisprudencia aplicándola al caso concreto, conforme a la ley sustantiva española en algunos casos o a la ley a la que se somete el contrato en otros, sin olvidar que en muchos casos pueden ser los tribunales no españoles los competentes.

Por otro lado habrá que analizar las consecuencias, fundamentalmente económicas y sociales de esa prometida lotería universal.

Respecto a lo primero, ya han aparecido sentencias de las audiencias provinciales que interpretan que no en todos los casos se puede aplicar el  escueto párrafo doctrinal que contienen esas sentencias  desgajado del propio contexto de las resoluciones judiciales de las audiencias provinciales. Así, como ejemplo, se dice que por la citada Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en su Sentencia  477/2015 de fecha  27 de noviembre de 2015 cuando dice:

     “Como vemos la mencionada STS no resuelve un supuesto igual al ahora analizado (en que no se transmiten derechos de         aprovechamiento por turno sino condominio) por lo que no resulta de aplicación, debiendo la Sala mantener el criterio anteriormente expuesto en orden a la procedencia del mantenimiento del régimen preexistente”(sic).

Creo que es la línea que se seguirá por los tribunales de instancia y apelación, cuando se someta a contradicción en el procedimiento otras cuestiones que se daban en cierto modo por sobreentendidas, hasta el punto que no se alegaban por las partes y que por tanto, por el principio de congruencia de las sentencias, estas no podían valorar en la generalidad de los casos  para aceptar o rechazar cuestiones no planteadas por las partes.

Y ahí se podrá presentar la primera fractura del principio en que se basan los  gestores mercantiles de  servicios legales gratuitos que animan a demandar  sin más a través de “páginas web” y propaganda cuando prácticamente dicen que la reclamación judicial está ganada y que los gastos y costas judiciales los pagará el empresario demandado, ya que ineludiblemente será condenado por el tribunal a pagar las costas judiciales. Obviamente no dicen y obvian, como antes decimos,  que el demandante puede ser condenado a pagar las costas judiciales si el tribunal no acoge sus pretensiones.

¿Podrán los promotores mercantiles de servicios jurídicos gratuitos prometer que sus clientes no  perderán su derecho, que no pagarán nada como costas del procedimiento aunque pierdan el caso  y que además tengan que pagar lo debido hasta ese momento.  Creo que no porque sobre estos  puntos nada dicen, lo obvian y a nada se comprometen.

Es lo malo de asegurar un resultado, cuando  se trata de una controversia judicial que ha de resolver un juez independiente.

Pero también decíamos que este organizado efecto llamada, puede tener otras consecuencias económicas o sociales, como:

  • Un grandísimo incremento de la litigiosidad.

  • Una escalada de quiebras de empresas y complejos turísticos. Los comercializadores de aprovechamiento por turno no podrán devolver el total precio pagado por la inmensa mayoría de los contratos celebrados en los últimos 15 o 20 años, en los que se ha dado el servicio de alojamiento, con empleados, suministros etc., y por el que incluso la parte proporcional del precio  del derecho de ocupación por el tiempo en que se ha disfrutado hay que devolverla.

  • La pérdida de numerosísimos empleos.

  • La pérdida del propio derecho adquirido por los usuarios de aprovechamiento por turno que estén conformes con su derecho de ocupación y quieren seguir disfrutando al no optar por la lotería gratuita.

  • El caso más extremo se puede presentar cuando actualmente no exista promotor y en el que los socios (consumidores y usuarios) son los que directamente gestionan el complejo a través de sus órganos elegidos entre ellos, como son la asamblea general de socios y el comité directivo que de aquella dimana.- ¿Demandarán al promotor durante años inexistente o lo harán a los demás socios?

Por ello se impone la seriedad y la buena fe de las partes, incluso las de los proveedores de servicios jurídicos gratuitos, las de los empresarios del sector y la de los consumidores y usuarios.

Si a los consumidores se les ha de exigir la buena fe y la proscripción del abuso de su derecho, los empresarios – en relación al pasado- deberán examinar su situación y en caso de no haber sido correcta tendrán que resolverla, a ser posible con procedimientos y soluciones extrajudiciales,  y para el presente y futuro adaptar sus prácticas comerciales y su documentación contractual de forma rigurosa y estricta conforme a las  exhaustivas normas legales, llegando a la necesaria preparación de los agentes que intervienen en la comercialización, para que comprendan que es la hora de los consumidores y usuarios y que por ello deben conocer y respetas sus derechos legales y los que son inherentes a una correcta comercialización.

Francisco J Lizarza

Lizarza Abogados (www.lizarza.com)

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