LAT 42/98: DE AQUELLOS BARROS, ESTOS LODOS


Muchos fueron los borradores  que en los años noventa vieron la luz con el objetivo de lograr una ley que regulara de forma específica lo que en un principio se llamó  “time sharing” o tiempo compartido y muchos fueron también los seminarios, conferencias, etc.,  para hacer propuestas, discutir cual debía ser su alcance y sobretodo lograr un marco legal de confianza para los consumidores y a también para los empresarios del (Sector).

Al final, como en otras ocasiones, se precipito la necesidad de contar con la nueva ley por la importancia cuantitativa y cualitativa de este fenómeno, y no en menor medida por la transcendencia mediática de los problemas surgidos entre promotores y consumidores y en lo que se dieron en llamar las prácticas abusivas en su comercialización.- Pero ciertamente, tras años de borradores, anteproyectos, etc.- la imperiosa necesidad, o mejor dicho la obligación de promulgar una ley específica para esta actividad económica provino, como ha ocurrido en otras muchas ocasiones, de la adopción por el Parlamento y Consejo Europeo de la Directiva 94/47/CE de 26 de Octubre.- Y también como en otras ocasiones, el Reino de España viene a promulgar la ley que incorpora al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva muy fuera del plazo establecido por aquella, y tanta es la demora que además, hay que hacerlo con bastante precipitación.

El tiempo compartido en España se llegó a popularizar con el nombre “multipropiedad”, en unos casos con un significado estricto de propiedad por cuotas, pero cada vez más entre los españoles como término equivalente a la genérica denominación de tiempo compartido, como traducción  literal de “time share”.

Cuando surgió esa apremiante necesidad de implementar la Directiva citada, se encargó a la Dirección General de Registros y del Notariado que redactara el borrador de anteproyecto. Resultó sorprendente que este fenómeno  eminentemente turístico de lo que hoy ya se llama hasta en los textos legales como modo “comercialización de alojamientos de establecimientos turísticos” tuviese como sede en la que comenzara y desarrollara su propuesta de regulación al órgano rector de los notarios y registradores de la propiedad. Es decir se convertía su estructura o regulación legal en un asunto de propiedad o de derechos directamente vinculados a la propiedad, aunque se prohibiera esta palabra en su comercialización.

Los redactores del anteproyecto reconocieron en todo momento que se trataba de una actividad turística, meramente turística, pero a la hora de la verdad la “carga turística” de la nueva regulación fue lo menos importante.

La Directiva 94/47/CE contenía un claro mandato para los legisladores de los países integrantes de la CE de incorporar una serie de normas de “protección de consumidores”, fundamentalmente destinada a evitar las malas prácticas sin duda existentes. Para ello se hizo hincapié en la necesidad de proporcionar al consumidor una veraz  y detallada información, de establecer un periodo de desistimiento libre del contrato de adquisición derecho de diez días, prorrogable en los casos previstos por tres meses mas, de prohibir “anticipos” a cuenta del precio durante el periodo de desistimiento y de resolución, que las cuotas de servicios anuales no se determinasen arbitrariamente por unas de las partes, etc. Pero lo que no pedía la Directiva, simplemente porque no era de su competencia, es la forma de regulación civil o mercantil de este sector de la actividad económica. Esta era una facultad y criterio de conveniencia de cada Estado.

Y  la Administración española, a través de la Dirección General de Registros y del Notariado, hizo lo que era consecuente con el organismo al que al que se le encargo este anteproyecto: “Optar por una regulación completa del fenómeno del tiempo compartido que incluyera las normas de obligatoria observancia conforme a la Directiva, pero también la regulación sustantiva de los regímenes legales y contratos de “tiempo compartido” y/o “multipropiedad” que pasó a denominarse legalmente de forma exclusiva como “aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico”.

Sin duda y consecuentemente con su formación hipotecaria y por convencimiento propio de que era lo mejor, se opto por los redactores del anteproyecto por prohibir a futuro cualquier otro régimen legal de esta clase de derechos turísticos; optando por una fórmula única y obligatoria, más allá de la cual no cabían otras.

Esta nueva figura jurídica se denominó “derecho real limitado de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles”.

Sólo cicateramente –y hoy sabemos  por la interpretación del Tribunal Supremo que insuficiente y confusamente- se “reconocían los regímenes preexistentes a la ley” que no tenían que cambiar su naturaleza real o personal preexistente, aunque se le imponía un requisito formal de publicitar el régimen sin transformación de su propia naturaleza jurídica mediante su inscripción en el régimen en el Registro de la Propiedad. A partir de ahí  todo eran restricciones y cláusulas de salvaguardia para impedir cualquier “fuga del vaso de contención” que se había diseñado para poner puertas al campo”

¿Y sobre que estudios económicos, sobre que estudios de la realidad de ese fenómeno, de su nivel de cumplimiento, sobre que estudios de orden turístico, sobre qué memoria comparativa de sistemas, cuáles serían las consecuencias sobre las que llegaron a esa conclusión los redactores del anteproyecto?.

La Asociación  Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido =A.N.E.T.C.= que hoy es el Capitulo español de la Organización de ámbito europeo (R.D.O),  puso de manifiesto a la Dirección General de Registros y del Notariado, cual era la opinión del sector empresarial, que entre otras fueron la siguiente:

– La forma exclusiva de derecho real limitado de aprovechamiento por turno podía ser una valiosa forma de configurar el régimen de tiempo compartido, pero no podía ser la única desde que entrase en vigor la ley.- Se les hizo notar que  era un producto y una actividad turística, cambiante y que sin duda si se la constreñía de tal forma en un derecho puramente inmobiliario, sería contraproducente para los empresarios y los consumidores.-

No se tuvo mucho éxito más allá de una fórmula alternativa prácticamente igual a la anterior, si bien como derecho arrendaticio de aprovechamiento por turno que había de ser constituido en escritura pública y de obligatoria inscripción en el registro de la propiedad, con objeto de que pudieran existir alojamientos determinables del mismo tipo y turnos determinables de la misma temporada en el propio y único complejo urbanístico.

Con ello se prohibían los sistemas flexibles que afectaran  a varios complejos en España, o de varios países o los ya incipientes sistemas “por puntos”.

Se argumentó además por A.N.E.C.T. que la pretendida prohibición de cualquier otro régimen de derecho personal u obligacional (artículo 1.7 LAT 42/1998) era contrario a la norma legal española de rango superior a esta nueva ley que era el Convenio de Roma de 1980 y se  dejó el asunto en el limbo, aun conscientes de ello. De ahí el título de este artículo.

Para evitar la confusión que en este punto se genero por la anterior LAT 42/1998, la nueva LAT 4/2012 hace expresa mención de la posibilidad de contratos de aprovechamiento por turno conforme al Reglamento CE Roma I, que sustituye aquella otra norma de la Unión Europea que es el Convenio de Roma de 1.980.

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Fachada  Sede del Consejo de EStado

Disconforme A.N.E.T-C con el anteproyecto, se solicitó en legal forma audiencia al Consejo de Estado para que se tuvieren en cuenta sus alegaciones (las únicas por otra parte, ya que ninguna otra organización solicitó esa audiencia).

Sin duda esas alegaciones de esta organización empresarial fueron en parte recogidas en el informe del Consejo de Estado, del que reseñamos algunos de sus puntos, sin perjuicio de que se pueda comprobar su texto completo en el siguiente enlace:

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1997-1123&lang=es

Una de las consideraciones del Consejo de Estado en su dictamen se refiere a las “Conclusiones de la Comisión Especial  para la determinación, estudio y propuesta de solución de los problemas planteados en la aplicación del Ordenamiento Jurídico y Económico cuando dice:

Escudo del Consejo de Estado

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(textual del Dictamen lo transcrito en cursiva)

Primero.- Contenido del Anteproyecto. El Anteproyecto remitido a la consideración de este Supremo Órgano Consultivo, fechado el 7 de febrero de 1997, se inicia con una Exposición de Motivos,…se inclina por la fórmula “derechos de aprovechamiento por turno”, por entenderla más genérica y descriptiva y plenamente ajustada a la regulación diseñada. – En segundo lugar, la opción por una única fórmula o por una pluralidad de ellas, optando la Exposición de Motivos por la primera posibilidad, al entender que las restantes fórmulas que existen en la práctica se rigen convencionalmente por ordenamientos extranjeros y no se adaptan a figuras reconocidas en nuestro Derecho

..insistiendo en que la mayor protección del consumidor a que se dirige no puede hacer olvidar que la proyectada Ley está vinculada con el orden público inmobiliario …

Aún remitiéndonos al completo Dictamen del Consejo de Estado, extraemos los siguientes párrafos.

Por otra parte, y en lo que concierne a la posibilidad de que se constituyan aprovechamientos por turno al margen de las previsiones del Anteproyecto, la Memoria estima que será escasamente utilizada, puesto que la explotación económica de ese tipo de aprovechamientos requiere que sus titulares puedan intercambiarlos por aprovechamientos en otros inmuebles, lo que sólo es factible en la práctica cuando contratan con empresas especialmente solventes y actuantes en el ámbito de la más estricta legalidad.

Obviamente ese aserto era antes ajeno a la realidad del sector y lo siguió siendo todo el tiempo en que la LAT 42/1998 estuvo en vigor.- Pero entonces, ¿en que se basaban los redactores del anteproyecto para afirmar esto?.- Pues simplemente en apreciaciones personales al margen de cualquier conocimiento de la realidad de esta industria, más allá del doctrinal.

Tercero.- Audiencia ante este Consejo. Antes de que el expediente tuviese entrada en este Consejo en el estado anteriormente extractado, …… presentó, el 18 de febrero de 1997 y en su condición de Presidente de la Asociación Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (A.N.E.T.C.), un escrito en el que solicitó que se concediese audiencia a la referida entidad. A propuesta de la Sección 2ª, se accedió a tal solicitud, lo que dio lugar a que, el 13 de marzo de 1997, el Sr. …… presentase un escrito de alegaciones.

Creemos que el Dictamen del Consejo de Estado muestra las carencias del proceso que concluyó en la Ley 42/1998 y uno de ellos sin duda ha sido la deficiente regulación de los regímenes legales de derecho personal en el que sin duda se pueden configurar los derechos de aprovechamiento por turno o “tiempo compartido”

Hubiese bastado para ello saber cual era la realidad del tiempo compartido en aquellas fechas, basados no en opiniones personales, sino un profundo y serio estudio de lo que era esa realidad.

Continúa el Dictamen del Consejo de estado diciendo:

-sobre la base de derechos de carácter real y derechos personales-, sostiene que ese sector de actividad económica no presenta especiales conflictos, resume las conclusiones que alcanzó a propósito de su regulación la denominada Comisión Especial para la determinación, estudio y propuesta de solución de los problemas planteados en la aplicación del Ordenamiento Jurídico Económico – creada por un Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de enero de 1995-, postula que se reconozca la necesaria autonomía de la voluntad y libertad de contratación en la configuración jurídica de los derechos derivados del “tiempo compartido” y formula diversas observaciones concretas al Anteproyecto de Ley.

C O N S I D E R A C I O N E S A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones: Primera…

Pasando a analizar la tramitación que se le ha dado, se observa que el expediente se reduce al texto del Anteproyecto y a una Memoria justificativa (punto segundo de antecedentes). Tan escueto contenido resulta sorprendente si se recuerda el carácter novedoso de la regulación que el Anteproyecto pretende incorporar “ex novo” a nuestro Derecho. Esa novedad parecería exigir, en efecto, un cuidadoso estudio y elaboración de la regulación que se proyecta aprobar, con la consiguiente recopilación de regulaciones comparadas, posiciones doctrinales, informaciones estadísticas y evaluaciones económicas del sector y demás aspectos relevantes

La omisión de tales antecedentes es especialmente sorprendente en este caso, puesto que, a raíz de la audiencia concedida a A.N.E.T.C. (punto tercero de antecedentes), han quedado reflejados en el expediente -siquiera de forma indirecta- algunos datos sumamente importantes, tales como son: – El hecho de que la materia abordada por el Anteproyecto fue expresamente tratada por una Comisión designada por el Gobierno de la Nación para estudiar y proponer soluciones en relación con el denominado “Ordenamiento Jurídico Económico”, de la que nada se dice en el Anteproyecto y Memoria remitidos a este Consejo. Con independencia de los criterios de fondo por ella propugnados, la citada Comisión destacó la necesidad de regular tal materia y propuso que el oportuno régimen se elaborase por una Comisión mixta en la que se integrasen representantes de los Ministerios de Justicia y de Economía y Hacienda. Pues bien, el Anteproyecto y la Memoria sometidos a dictamen de este Consejo tampoco contienen información alguna al respecto, impidiendo conocer si esa fórmula organizativa se siguió y, en tal caso, cuáles fueron los trabajos que alumbró o si, por el contrario, fue desechada y, en tal eventualidad, las razones que llevaron a inclinarse por otro método de trabajo y cuál fue éste y sus resultados.

– La aparentemente fácil disponibilidad de abundantes datos estadísticos, económicos y jurídicos sobre la materia a que se refiere el Anteproyecto, lo que contrasta con el ya apuntado escueto contenido del expediente. El resultado final de todo ello es que las actuaciones remitidas a este Consejo no contienen los datos que deben figurar en un expediente dirigido a preparar un texto normativo de la importancia del Anteproyecto. En tales circunstancias, la decisión normalmente procedente hubiera sido devolver el expediente para que se completara con los datos anteriormente apuntados. Si se ha prescindido de tal solución, ha sido solamente por la urgencia que esa regulación tiene a la vista del calendario de transposición de la Directiva europea con la que está parcialmente vinculada. En todo caso, y tal y como tendrá ocasión de destacarse, muchas de las apreciaciones que se efectúan en el presente dictamen están afectadas por esa falta de documentación y carecen de la plenitud de juicio que les sería exigible en otro caso. Para concluir esta consideración de índole procedimental, y a la vista de las carencias anteriormente detectadas, el expediente ahora examinado brinda una buena ocasión para insistir en que el proceso formativo de las leyes y, muy especialmente de las que abordan materias tan importantes como la ahora examinada, exige una adecuada preparación y disciplina, que van desde la elección de los diversos órganos llamados a intervenir en los trabajos a acometer, hasta la definición de los trámites que deben seguirse, pasando por la reunión de todos los materiales necesarios (regulaciones comparadas, datos distintivos -sociológicos, económicos, humanos,…- de la materia en cuestión, estudios acerca de la mejor forma de incardinar la proyectada regulación en nuestro Derecho,…), con la convicción de que los esfuerzos que se dediquen a ese proceso formativo redundarán en el progreso y perfeccionamiento de nuestro Ordenamiento Jurídico..

. Por ello, este Consejo estima que la comentada doble opción de principio del Anteproyecto sólo debería efectivamente prosperar después de comprobarse detenidamente que es la única forma de abordar la materia a que aquél se refiere. Por el contrario, en el caso de que se llegase a la conclusión de que ese sector admite diversas soluciones, y aun en el caso de que se siguiese sosteniendo que la contenida en el actual Anteproyecto es la mejor, este último debería abrirse a una pluralidad de fórmulas, dejando un margen de libre apreciación a sus destinatarios. Encuadrada así la cuestión, saltan a primera vista algunas importantes lagunas dentro del muy parco material incorporado al expediente ahora examinado, cuales son: – En primer lugar, la ausencia de toda información precisa acerca de la materia a que se refiere el Anteproyecto. Prácticamente la única información que brindan al respecto la Exposición de Motivos y Memoria del Anteproyecto es su afirmación de que España ocupa el segundo lugar en el mundo en lo que se refiere a número de complejos inmobiliarios explotados sobre la base de esos aprovechamientos concurrentes.

Pese al silencio del expediente al respecto, no cabe pasar por alto las alegaciones efectuadas y la documentación aportada por A.N.E.T.C. (punto tercero de antecedentes), que dan cuenta de que existe una considerable diversidad entre los regímenes de aprovechamientos inmobiliarios concurrentes que actualmente existen en nuestro país y de que una amplia mayoría de los constituidos están configurados sobre la base de derechos personales. Resulta igualmente relevante que una especial Comisión constituida por el Gobierno de la Nación para estudiar los problemas del Ordenamiento Jurídico Económico se haya inclinado por regular esos aprovechamientos reconociendo la doble posibilidad de basarlos en derechos reales o personales y que ese nítido pronunciamiento haya sido desechado por el Anteproyecto sin ofrecer explicación alguna.

Todas esas lagunas determinan que la presente consulta – dice el Dictamen- debe formarse sin conocer un muy importante grupo de circunstancias especialmente relevantes. Pues bien, teniendo bien presente esa reserva y atendiendo a la vocación eminentemente turística y vacacional y a la muy relevante proyección del sector hacia no residentes, estima el Consejo de Estado que la regulación “ex novo” de un especial régimen de aprovechamiento de bienes inmuebles por turno debería incluir la doble posibilidad de seguir esquemas jurídico- reales o fórmulas jurídico-personales.

Este es un artículo de opinión de quien suscribe.

Francisco J. Lizarza – Lizarza Abogados

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