¿PERO QUÉS EL INTERCAMBIO?

Posted on 6 febrero, 2017 por lizarzablogesp

Ciertamente el tiempo compartido apareció hace varias décadas como una fórmula idónea para facilitar la ocupación por turistas de alojamientos durante sus vacaciones.

Tuvo un gran éxito, ya que con un desembolso relativamente pequeño se lograba que varios miembros de una familia accedieran a disfrutaran sus vacaciones en el lugar de su elección.

Pero los usos turísticos evolucionaron rápidamente, ya que si bien los “turistas-unidad familiar” tenían como costumbre y preferencia la de repetir cada año el mismo lugar para sus vacaciones; hoy se prefiere un destino distinto cada año, y no sólo dentro del mismo país ni continente, sino a cualquier parte del mundo.

A esta necesidad la industria turística del tiempo compartido o aprovechamiento por turno respondió tempranamente con una nueva fórmula que viniera a responder a esa demanda y que no es otra que el llamado “intercambio”.

De forma muy simple el “intercambio” consiste en facilitar o mejor proporcionar la posibilidad de que un titular de un derecho de ocupación por turno en un complejo concreto, pueda cada año, si lo desea, cambiar temporalmente el alojamiento inherente su derecho de ocupación por el de otra persona que en las mismas circunstancias lo desease.

Pero ese concepto tan básico no es real, es decir, no quiere decir que un intermediario ponga en contacto directo a dos titulares que quieren intercambiar entre si y en un momento determinado el alojamiento al que cada uno tiene derecho a disfrutar, sino que se hace a través de un sistema que permite que cientos de miles de esta clase de titulares de derechos accedan a un sistema que, si permite ese efectivo intercambio, pero entre cientos de miles de personas.

Todo lo anterior es cierto, como es también cierto que el sistema funciona desde hace décadas.

Pero es importante también conocer cuál es la naturaleza jurídica de este derecho de intercambio, que no pocas veces se ha malinterpretado, en muchos casos para conseguir otros objetivos que no son los propios que se derivan de esta figura jurídica.

Para conseguir esos otros objetivos algunas veces se ha pretendido reducir al absurdo el objeto del contrato, con formulaciones tan simples como “ que el sistema de intercambio obligaba de modo absoluto a proporcionar un nuevo destino de ocupación de alojamiento, en el momento en que el usuario del sistema de intercambio simplemente lo solicitase, al lugar único de su eleeción, y sin atenerse a siquiera a la reserva con suficiente anticipación y en concurrencia con otros solicitantes.

Ello no es sólo incierto, sino imposible, como lo es que cualquier titular de un derecho de ocupación pudiese cada año, hasta el mismo día anterior al comienzo de su turno, tener a su disposición y disponibilidad cientos de alojamientos en cientos de destinos y en cientos de países. Podrá pensarse en ello como una extrema exageración, pero en no pocos casos se ha entendido, incluso en los tribunales, que ese debía ser el caso y que normas como la que se contiene en la frase “sujeto a disponibilidad”, no era más que una especie de truco que en realidad justificaba un inexistente compromiso del prestador del servicio o incluso un fraude. A ello se añade la idiosincrasia de cada cliente que quiere intercambiar, ya que mientras en algunos países es muy común la reserva del intercambio a última hora, en otros lo común la reserva re realiza con mucha antelación y por lo tanto con tanto mayor éxito en la confirmación de sus preferencias.

En la primera Directiva de tiempo compartido de 1994 no se definía cual es el ámbito objetivo del contrato de intercambio, más allá de que se trataba de un contrato aparte (o distinto) del propio aprovechamiento por turno concertado con el promotor del complejo y de la exigencia de ciertos requisitos de información.

Todo ello cambia de forma radical cuando en la Directiva 2008/122/CE se regula de forma más amplia este contrato, comenzando por la propia definición de su objeto, cuando se dice expresamente:

“Se entiende por contrato de intercambio aquel en virtud del cual un consumidor se afilia, a título oneroso a un sistema de intercambio que le permita disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de las ventajas que suponen los derechos derivados de su contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico”.

Decía el escritor del Siglo de Oro español Baltasar Gracián que “lo poco si breve dos veces bueno”. Está máxima la cumple la citada definición del intercambio, por cuanto en pocas palabras se viene a determinar el objeto del contrato, quiénes son las partes en esta relación contractual y cuáles son las obligaciones de cada una de ellas:

1.- El objeto del contrato en si es la prestación de un servicio que corre a cargo de un comerciante (“la red de intercambio”).

2.- La prestación del comerciante se concreta en poner a disposición del consumidor o usuario de aprovechamiento por turno el “sistema” que permita el intercambio. Es importante destacar la palabra “sistema” que se contiene en dicha definición legal de esta clase contratos, por lo que de concreción de la obligación de la red de intercambio supone. “Es decir que la obligación del comerciante es establecer y posibilitar el uso del “sistema” o “medio” para lograr el intercambio”

3.- La contraprestación que ha de percibir el comerciante –la red de intercambio- es el pago del precio acordado.

¿Cuál es por tanto la obligación de la red de intercambio?

En la clásica dicotomía de las obligaciones que ya esbozaba el antiguo derecho romano y que impregna el derecho europeo se diferencian dos clases de obligaciones:

–Obligación de resultado o determinada en la que el comerciante se obliga a producir un resultado a favor de su contraparte (consumidor o usuario en este caso). Por ello si el resultado no se produce, el comerciante incumple su obligación frente al consumidor. Ejemplo clásico de esta clase es la obligación de entregar un bien determinado.

–Obligación de medios o actividad en la que el comerciante se obliga a poner los medios o a realizar la actividad necesaria para que el consumidor obtenga el resultado. En este caso el ejemplo clásico no sería la entrega de un bien sino la prestación de un servicio

Siendo el intercambio una “prestación de servicios”, no la entrega de una cosa “determinada o determinable”, la red gestora del sistema no tiene una obligación de resultado, deseado por el consumidor, sino que su obligación es de medios y actividad que en conjunto permita al cliente poder obtener un resultado.

Por ello la obligación de la red de intercambio se cumple con el establecimiento y mantenimiento del “sistema de intercambio”, que entre otras cosas le obliga también a clasificar los derechos de ocupación que se ceden por sus titulares para su intercambio en el sistema con criterios de equivalencia, lo que requiere una actividad empresarial muy compleja porque se ha de referir en común a miles de alojamientos, en temporadas equivalentes de uso más o menos solicitadas (por clima, por fiestas, por eventos culturales, deportivos, etc.).

A modo enunciativo estos medios y actividad (sistema), conlleva:

-Afiliar complejos turísticos, lo que significa que debe cerciorarse de su legalidad y operatividad.

-Clasificar los diferentes complejos turísticos según parámetros de calidad, servicios, instalaciones, accesibilidad, etc., ya que no es bastante la calificación legal de un país (por estrellas de hotel, llaves de apartamentos, etc.), ya que en cada país existen, aun teniendo nombre común de clasificación, criterios diferentes para su otorgamiento.

-Clasificación por temporadas, como antes se indica.

-Mantenimiento del “sistema informático”, con programas de alta complejidad y en continua actualización.

-Atención a los clientes en múltiples lenguas y con efecto en prácticamente todos los países del mundo.

No se vea el ello algo tan simple como un “negocio redondo” que no garantiza un resultado, porque el resultado que debe satisfacer la red de intercambio es la operatividad del sistema que debe ofrecer la posibilidad de que los derechos de ocupación cedidos al sistema de intercambio por cientos de miles de personas que no se conocen ni nunca se conocerán entre sí, puedan ser intercambiados.

Por todo ello si la red de intercambio presta el servicio, la actividad y el medio para obtener el resultado, el consumidor puede obtenerlo con la utilización del sistema según sus reglas y normas, fundamentalmente la reserva del alojamiento deseado que cumpla los parámetros de equivalencia del propio derecho cedido temporalmente por aquél al sistema para que a su vez este pueda ser utilizado por otro consumidor.

Ciertamente la concreción del intercambio se sujeta al principio turístico conocido por “sujeto a disponibilidad”, que no es un concepto jurídico indeterminado, sino que se refiere a que reservar en una temporada y lugar concreto se conseguirá habitualmente si se realiza con tiempo suficiente y teniendo en cuenta que existe una competencia –como bien sabe al afiliado al sistema- con otros afiliados. Será muy difícil que si un afiliado quiere reservar el día 15 de julio un alojamiento en España para ser utilizado el día 15 de agosto siguiente lo consiga. –

Pero en todo caso y siempre además, por el propio volumen del sistema que incluye anualmente miles y miles de derechos que pueden ser intercambiados, nunca quedará el afiliado sin la posibilidad de elección alternativa de cientos de otros alojamientos. – “Sujeto a disponibilidad”, se refiere a uno o varios alojamientos pretendidos, pero siempre queda disponibilidad de cientos de otros derechos que se pueden reservar y utilizar.

Es decir, que siendo la obligación exigible a la red de intercambio la operatividad del “medio” o “sistema” <<conforme dispone la definición del derecho de intercambio contenida en la Directiva 2088/122/CE, Ley española 4/2012 de 6 de julio y las equivalentes de los demás países de la UE>> si podemos decir que el resultado, aun no siendo obligatorio para aquel si se puede obtener siempre conforme al derecho español, como si se tratase de obligaciones “variables” o “alternativas (art. 1131 y concordantes del Código Civil).

Para terminar y como reza el párrafo transcrito que se contiene en el contrato de intercambio a que se refiere la Sentencia 179/2014 del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Palma de Mallorca: “el intercambio se posibilita a través de un programa de reservas, sometido a sus propias normas y que depende del número de conjuntos afiliados (que varían de año en año), de los socios titulares de ese conjunto que sólo voluntariamente ceden ese derecho temporalmente y de la competencia de reservas entre ellos (en base a las normas del programa). El cometido a que viene obligada la entidad gestora de esta red- fundamentalmente informática- es la de tener operativo, con todos los medios materiales y humanos necesarios el sistema informático que posibilite el intercambio, pero que no asegura el resultado deseado. En otras palabras (dice el Juez) “no se garantiza el intercambio”.

Esta última apostilla del Juzgador resulta tanto más importante cuando acogiendo las pretensiones de la red demandada, acepta que la garantía de confirmación de intercambio requerido no es parte del objeto del contrato u obligación del prestador de ese servicio.

Francisco J. Lizarza

Abogado

Marbella a 6 de febrero de 2017

B.SOLIS LIDER EN CONSTRUCCION Y REFORMA DE HOTELES Y RESORTS

Posted on 9 septiembre, 2016 por lizarzablogesp

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División Reformas & Hoteles

Isabel.villada@bsolis.com

Plaza Dª. Elvira 2. Urb. Aloha Pueblo,

Nueva Andalucía, 29660 Marbella (Málaga)

Tel.: 952 815 080 Fax: 952 817 385

www.bsolis.com

LA FISCALIDAD DE LOS ARRENDAMIENTOS Y CESIONES DE VIVIENDAS

Posted on 25 abril, 2016 por lizarzablogesp

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Resulta muy difícil resumir en el título de un artículo su contenido, máxime si atiende a situaciones y derechos varios, ya sea desde el punto de vista vulgar o general, como desde el punto de vista legal.

Por ello cuando en el título de este artículo decimos “vivienda”, hemos de entender desde un punto de vista muy genérico que se refiere a cualquier “lugar cerrado y cubierto construido =edificación= para ser habitado por personas. Y cuando decimos arrendamiento de vivienda, significa de forma muy genérica la entrega del goce o disfrute (ocupación) de esa edificación a otra persona que de deberá satisfacerle una contraprestación. Y todo ello ya sea esa edificación lo que llamamos piso, apartamento, villa, adosadas habitación, estudio, etc., ya sea de un edificio de vecinos, un apartotel, un hotel o con conjunto de ellas.

Pero lo que importa a los fines de este artículo, es decir, para determinar cuáles son los impuestos que el propietario ha de satisfacer por la renta que obtenga por la cesión de esa edificación habitable, es qué clase de “vivienda” se trata, o mejor dicho cual es realmente el destino de esa vivienda o clase de uso que va a hacer el ocupante de ella, ya sea por la propia voluntad de las partes o porque legalmente ha de tener un destino específico y no otro.

SUMARIO

– I-

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA (RESIDENCIAL HABITUAL).

Así legalmente, cuando el destino de una vivienda es que se ceda mediante precio o renta por una persona para que otra la ocupe, normalmente con su familia, con el fin primordial de satisfacer su necesidad de vivir en ella, estaremos ante lo que la ley española llama simplemente (básicamente) como “arrendamiento de vivienda”

-II-

ARRENDAMIENTO DE “VIVIENDA POR TEMPORADA”.

Cuando la vivienda (como edificación) se cede por una persona a otra, para satisfacer su necesidad de vivir en ella de forma no permanente, sino por una temporada, ya sea durante la temporada de verano, o la temporada de ski o la que se destina a vivir temporalmente por que una persona va a la estudiar durante un curso en la universidad o se ha de desplazar a un lugar para un trabajo temporal, legalmente se clasifica como “arrendamiento para uso distinto de vivienda residencial-habitual”.

-III-

ARRENDAMIENTO DE UNIDAD DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO.

En esta caso, ya sea un apartamento, villa, habitación, estudio, etc., que forma parte de un edificio o conjunto de edificios situados en suelo calificado como (i) turístico o (ii) residencial en e el que se autorice ese uso turístico, es legalmente obligatorio su uso turístico, que implica el cumplimiento de dos requisitos, como son el propio alojamiento, mas “los servicios propios de la industria turística”.

-IV.-

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA “RESIDENCIAL CON FINES DE USO TURÍSTICO.

Son aquellas viviendas situadas en “suelo residencial” (por tanto no situados en suelo turístico”) que son utilizadas durante todo el año o por periodos con fines o como alojamientos turísticos.-

Esta clase de viviendas vienen por ello explotarse como unidades de alojamiento turísticos, por lo que requieren como elemento importante que se presten, junto la cesión de la ocupación de los alojamiento, otros “servicios propios de la industria turística”, aunque sean mínimos.

SINTESIS

DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES FISCALES DE LAS PERSONAS FÍSICAS “NO RESIDENTES EN ESPAÑA”, PERO SI RESIDENTES EN LA UNION EUROPEA (UE) Y EN ALGUNOS CASOS EN EL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO (EEU), POR LAS RENTAS OBTENIDAS POR EL ARRIENDO O CESIÓN A TERCEROS DE “VIVIENDAS O ALOJAMIENTOS, SEGÚN SU CLASE O DESTINO.

-I-

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA (RESIDENCIAL HABITUAL).

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1.- Cada trimestre del año natural en que haya arrendado o permanezca arrendadas estas viviendas, el arrendador persona física no residente deberá declarar a la Hacienda Pública Estatal las rentas obtenidas.

En el caso de contribuyentes residentes en la UE o EEU con los que que exista un efectivo intercambio de información, se podrán deducir de los ingresos (con ciertas limitaciones) algunos gastos, como intereses de préstamo, seguros, conservación y reparación, IBI, comisiones de agentes, gastos legales, amortización de la construcción, etc.

El tipo de gravamen a aplicar en este caso sería de un 19% de la ganancia así calculada para residentes de la UE, Islanda y Noruega, y para el resto de contribuyentes, un 24%.

Por otra parte existe un impuesto de actos jurídicos documentados no poca cuantía que dependerá de la duración del arredramiento y la renta pactada.

2.- Si la vivienda es usada sólo por el propietario no residente o está a disposición del propietario todo el año, la persona no residente debe satisfacer el denominado “impuesto sobre la renta presunta”, es decir una renta no real, sino estimada y supuestamente recibida.

Pero la cuantía que de forma legal se determina de esta “renta presunta, no es muy alta, así como el tipo aplicable tampoco lo es, por lo que el importe final a pagar es poco en relación al valor de la vivienda.

3.- Fianza del arrendamiento: No es un impuesto, pero si existe la obligación legal de que el arrendador exija al arrendatario una suma igual a un mes de renta pactada, para garantizar los daños que se causen por el arrendatario.- Esta fianza deberá ser depositada en su totalidad por el arrendador en el plazo máximo de un mes desde la celebración del contrato en la Agencia de Vivienda y Rehabilitación (en este caso) de Andalucía conocida por sus siglas “AVRA”.- Una vez terminado el arrendamiento se devolverá sin intereses por AVRA la totalidad de su importe al arrendador, que a su vez debe reembolsarla al arrendatario, salvo que existan daños en la vivienda (no impago de rentas) que han de ser satisfechos.

Si no se deposita por el arrendador esta fianza, el mismo y no el arrendatario, responderá de recargos que pueden variar del 5% al 20% según el retraso producido en el depósito tras el plazo legal citado.- En caso de que no se deposite y “AVRA” inspeccione que existe puede imponer la sanción del 50% al 150% de esas cantidad.

Nota importante: Dado que esta vivienda se destina a satisfacer la necesidad permanente del arrendatario y su familia, el arrendatario estará obligado a cumplir el tiempo contractual pactado y pagar la renta por todo ese periodo arrendado.- Aunque la vivienda con este destino se haya arrendado por un tiempo inferior, el arrendatario podrá extender el contrato a tres años como máximo y por su sola voluntad, obviamente pagando la renta convenida, y aunque el propietario no quisiera prorrogar el contrato a esos tres años.

-II-

ARRENDAMIENTO DE “VIVIENDA POR TEMPORADA».

Fundamentalmente los impuestos y obligaciones tributarias son los mismos en el caso de vivienda de uso residencial-habitual que en el caso de arrendamiento de vivienda por temporada, ya sea la temporada de varios meses del año o de todo el año o más.

Es decir durante el tiempo arrendado se satisfará la renta realmente obtenida conforme se indica en el número 1 y la renta presunta proporcional al tiempo no arrendado, conforme se indica en el número 2, ambos del APARTADO “I” anterior.

FIANZA DEL ARRENDAMIENTO:

En este caso la fianza tiene un importe no de un mes de renta, sino de dos, lo que en muchos casos es un despropósito, falto de toda proporcionalidad e injusto.

Ciertamente el arrendamiento por temporada puede tener una duración de varios meses o más de un año, etc., pero lo frecuentes que sea para poco tiempo, incluso de 15 o 20 días o uno o varios meses.

Pues bien en ese caso seguirá siendo necesario depositar en AVRA la fianza calculada de dos meses de renta, hasta el punto de que puede no se haya cumplido el plazo para depositarla cuando ya hay que devolverla por finalización de esa temporada.

En este caso también existe un impuesto de actos jurídicos documentados, que como antes indicamos suele ser de escasa cuantía, aunque dependerá de la duración del contrato y renta pactada.

Nota importante: En esta clase de arrendamiento la duración es la pactada y ninguna de las partes puede exigir su prórroga.

-III-

ARRENDAMIENTO DE UNIDAD DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO.

Los establecimientos de alojamientos turísticos son aquellos que ofrecen a las personas que lo deseen alojarse en los mismo, normalmente por días y hasta periodos más largos, y se clasifican de diferente forma en España, pero principalmente, y aunque su denominación y categoría varíe un poco, como “hoteles, hotel-apartamentos, complejo de apartamentos turísticos, hostales, pensiones, etc.

Pero lo esencial de los establecimientos de alojamientos turísticos es que han de reunir dos características principales, cualquiera que sea el tiempo de ocupación permitido, es el derecho del cliente a recibir conjuntamente el “alojamiento” más los servicios inherentes a la industria turística.

Esta introducción del presente apartado tiene como motivo entender cual es la tributación de las unidades de alojamiento que sean propiedad individual de una persona.

La propiedad de un establecimiento, por ejemplo un edificio de hotel con múltiples alojamientos (apartamentos, villas, habitaciones), puede ser en conjunto una sola propiedad, pero también es posible que esa edificación como conjunto se divida en diversas unidades, mediante la declaración de la denominada “división horizontal”, de forma que legalmente cada unidad producto de la división se convierte legalmente en la una propiedad “independiente”, que se por tanto se inscribe como finca independiente.

Esto es lo que se ha llamado comercialmente “condominio-hotel” o condohotel, en que una persona puede adquirir la propiedad de una habitación del hotel, o un apartamento del apartahotel, o una villa o una edificación como bungalow que son unidades de alojamiento del hotel, o del apartahotel, del complejo de apartamentos turísticos, etc. Es decir no son legalmente “viviendas”, sino alojamientos turísticos.

El propietario puede obtener una renta de su unidad alojativa en estos establecimientos turísticos, pero en modo alguno puede hacerlo directamente arrendando o de otra forma cediendo el apartamento a un tercero, pero tampoco como propietario tiene derecho sin más a ocuparlo.

El que compra una unidad de alojamiento que forma parte de un establecimiento turístico, no es realmente un “consumidor”, sino un “inversor o explotador de un negocio”.

Pero entonces, ¿qué es lo que hace o puede hacer el propietario de esa unidad de alojamiento?

Lo que sólo puede hacer legalmente es cederlo a la empresa explotadora única del hotel, que a cambio le dará una renta convenida, de la que se deducirá su obligación de pagar los impuestos por ese ingreso, como más adelante indicamos.

Cuando decimos que hay que ceder la “unidad de alojamiento” enteramente y por todos y cada uno de los días del año a la empresa explotadora, es porque conforme a la ley española es sólo una empresa la que puede prestar los servicios y comercializar el hotel u otra clase de establecimiento turístico.

Ello lleva a que esa empresa explotadora única sea la única que puede hacer las reservas de los alojamientos, admitir a los huéspedes, darles el servicio y cobrar el precio por todo ello.

Reiteramos por tanto que el propietario de la unidad de alojamiento no puede admitir a nadie para ocupar el alojamiento, y ni el mismo o su familia pueden ocupar el alojamiento, a no ser como huésped que reserve, contrate y paga el precio por ocupar ese mismo alojamiento. De forma gráfica: deberá registrarse como huésped del hotel y tomar las llaves del recepcionista del hotel y pagar el precio de alojamiento.

La contraprestación para el propietario del alojamiento es la renta que ha de percibir de la empresa explotadora única del complejo.

Pero seguramente el lector habrá tenido una oferta para que compre uno de estos alojamientos, en la que se diga “utilice dos o tres meses el alojamiento de su propiedad sin pagar y por el resto del año la empresa exploradora admitirá le pagará la renta convenida”.

Y ello ni legal ni tributariamente es cierto, porque ocupará el alojamiento en su condición de huésped, como máximo por el tiempo que permite la ley “cuando además es “propietario” (en el caso de Andalucía como máximo dos meses) y además pagará una renta, aunque sea por compensación.

Hecha esta larga pero necesaria introducción, debemos pasar a desarrollar en este punto el objeto de este artículo y es saber qué impuestos debe pagar en un primer momento la persona que compra un “alojamiento turístico” y también qué impuestos deberá satisfacer por usarlo personalmente durante un periodo de tiempo y también por obtener una renta de la empresa explotadora que lo comercializa.

1.- Impuestos inherentes a la adquisición de la propiedad del “alojamiento turístico”

1.1.- IVA es aplicable en toda España, excepto en las Islas Canarias que es sustituido por un impuesto muy parecido pero con tipos impositivos mucho más reducidos.

El vendedor de la unidad de alojamiento turístico deberá repercutir al comprador el I.V.A. al tipo del 21% del precio de compra.

Cierto es por otra parte es que el comprador no adquiere el alojamiento para su uso personal, puede pedir la devolución de ese IVA en el ejercicio siguiente.

1.2.- El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aplicándose un tipo cuya cuantía dependiente del territorio español en que se encuentra el inmueble, que suele variar entre el 0,75% y el 2% (en Andalucía 1,5%).

2.- Impuestos inherentes al arrendamiento u otra forma legal de cesión del alojamiento a la “empresa explotadora única”, mediante contraprestación o en su caso compensarla en ejercicios posteriores.

2.1.- Como el propietario del alojamiento turístico lo cede por obligación legal al explotador único y por toda la anualidad, ha de percibir la renta pactada con la empresa explotadora.

Esta renta que percibe el no residente, está sujeta al Impuesto sobre la renta al tipo de 19% en el caso de contribuyentes residentes en la Unión Europea, Noruega e Islandia y para el resto de contribuyentes al 24%, que deberá ser declarada y satisfecha de forma trimestral. Normalmente, el pagador del rendimiento –explotador- deberá retener a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (19% para residentes en el E.E.E. y U.E. y 24% para el resto)

2.2- Por otra parte el propietario arrendador debe repercutir el IVA de esa cantidad al tipo general del 21% a la empresa explotadora, debiendo proceder hacer la declaración de IVA correspondiente también de forma trimestral.

3.- Consecuencias fiscales de la ocupación o uso del alojamiento por su propietario.

Dijimos anteriormente que el propietario no tiene la facultad de ocupar el alojamiento como consecuencia de dicho título de dueño, ya que previamente habrá arrendado o cedido “todo el año” el alojamiento a la empresa explotadora (art. 42.2.2. =LTA= o Ley de Turismo de Andalucía).

Pero si es cierto que puede perfectamente ocupar y usar el alojamiento “como máximo dos meses” (en la región de Andalucía según art. LTA art.42.3.a) en calidad de huésped, con la obligación de pagar el importe de su estancia como cualquier otro huésped, incluyendo en ese caso la obligación de que se incluya el IVA al tipo de 10% como a cualquier otro huésped.- IVA por otra parte irrecuperable, porque el propietario no actúa en ejercicio de su actividad profesional o mercantil, sino como simple consumidor o usuario (huésped).

Pero no hay que confundir “pago” o “ingreso” con la transferencia de dinero en un sentido u otro.- Es muy posible y sobretodo frecuente que la empresa explotadora que debe pagar la renta anual e IVA al propietario por la cesión de todo el año de alojamiento, sólo le transfiera a este propietario la suma correspondiente al arrendamiento más el IVA, pero reteniendo por compensación la suma que le debe pagar el propietario-huesped por el tiempo que usa personalmente el alojamiento.

¿Qué ocurre si el propietario de un alojamiento turístico vive, ocupa y tiene a su disposición el alojamiento (muchas veces tiene el tipo edificatorio de apartamento, bungalow, apartamento o pequeña villa) durante todo el año?

En ese caso se estará incumplimiento por el propietario del alojamiento y por la empresa explotadora del hotel, normas urbanísticas, turísticas y tributarias de gran cuantía o importancia.- A título de ejemplo.

1.- El explotador del establecimiento de alojamientos turístico puede tener severas sanciones pecuniarias y además el establecimiento entero incluso puede llegar a ser cerrado.

2.- Si no se tributa por la cesión necesariamente onerosa del alojamiento a la empresa explotadora única por el propietario y viceversa, es decir el hotel cede gratuitamente (incluso de facto) un periodo de tiempo para que lo use el propietario, que hubiera de haberse cedido mediante precio, mediante precio, la empresa explotadora y el propietario estarán eludiendo sus obligaciones fiscales.

3.- Y por último, si el propietario del alojamiento turístico vive o mantiene a su disposición el alojamiento, bien puede considerarse que ha transformado su alojamiento en una vivienda personal, lo que es una infracción urbanística muy grave, que puede llegar a la clausura del edificio.- Es un tema de suma importancia y las normas legales de las Comunidades Autónomas de España persiguen con ahínco la conversión por la via de hecho de edificaciones de alojamientos turísticos en “viviendas residenciales”.

-IV-

VIVIENDAS RESIDENCIALES CON FINES TURÍSTICOS

En nuestro artículo publicado en este mismo Blog http://wp.me/p2Zl8w-nG comentábamos las nuevas normas que afectan a aquellas viviendas particulares que de forma permanente o determinados periodos del año únicamente se destinaban a permitir su ocupación, mediante precio y con la prestación de algunos servicios turísticos como limpieza diaria, comidas, etc.

El uso u ocupación de estas viviendas (apartamentos, villas, etc.), situadas en suelo residencial, se considerará turística por tener esos servicios complementarios y se deben inscribir en el Registro e Turismo.

Ciertamente esta explotación de viviendas con fines turísticos, se parece muchillo a los “arrendamientos por temporada” que hemos comentado en el Apartado II anterior.

La tributación por las rentas obtenidas real o presuntamente, son las siguientes:

1.- Si la vivienda se explota todo el año con fines turísticos, es decir como alojamientos turísticos, los impuestos a satisfacer son el de la renta de las personas físicas residentes en la UE, Noruega e Islandia al tipo de 19% del beneficio obtenido. El tipo general para el resto de contribuyentes será del 24%.

Como actividad de alojamiento turístico, se debe repercutir por el propietario al usuario el IVA la tipo reducido del 10% propio de la industria turística.

En ambos casos se debe hacer las declaraciones y liquidaciones trimestrales de dichos tributos.

2.- Si la vivienda se explota parte de año con fines turísticos, la tributación (Impuesto sobe la renta real e IVA) será igual a la indicada en el número 1 anterior en la parte proporcional que corresponde al tiempo que ha sido cedida turísticamente.

Pero los periodos en los que no se explota la vivienda, es decir la utiliza su propio titular sólo se tributará por la que antes hemos llamado “impuesto sobre la renta presunta” (véase Apartado I y número 2).

Obviamente la anterior relación de obligaciones tributarias es esquemática y será necesaria perfilarla en cada caso concreto.

Este es un artículo de opinión que se somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento

F.J. Lizarza – Abogado.

Rocio Lizarza – MBA

Marbella 25 de Abril de 2016.

VIVIENDAS: ARRIENDO POR TEMPORADA Vr. EXPLOTACIÓN TURÍSTICA

Posted on 25 marzo, 2016 por lizarzablogesp

Responder

ANDALUCIA
ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS POR TEMPORADAS
VR.
EXPLOTACIÓN DE VIVIENDAS CON FINES TURÍSTICOS

En España las normas legales turísticas son competencia de las Administraciones de las Comunidades o Regiones Autónomas y no de la Administración Central del Estado, lo que hace que existan regulaciones distintas en cada una de ellas.

Siguiendo la estela de lo hecho en otras Comunidades, la de Andalucía ha publicado recientemente el Decreto 28/2016 de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos.

Esta norma legal y las similares de otras regiones vienen a responder a lo que antiguamente se llamaban “apartamentos turísticos ilegales” y ha cobrado hoy mucha importancia por el gran desarrollo que ha tenido la comercialización de las viviendas privadas dirigida para su uso en muy cortas temporadas por los turistas. Este imparable auge se debe a que esa comercialización se hace por los fáciles e inmediatos canales telemáticos. Así los propietarios de viviendas lo que hacen es ceder por muy cortos periodos (incluso días) sus casas privadas a compañías que a través de su página web canalizan el acuerdo entre el propietario y el turista, que normalmente no llegan a conocerse o que al menos sólo se conocen en el momento en el que el turista llega en un día prefijado a ocupar la vivienda. Incluso ese portal de internet gestiona el pago del precio acordado.

Los empresarios explotadores de complejos de alojamiento turístico han visto en esto (como antes lo vieron en los llamados “apartamentos turísticos ilegales), una competencia desleal, ya que mientras que ellos deben mantener una estructura de servicios, personal laboral e instalaciones adecuadas, además de soportar una carga tributaria importante, las ocupaciones por turistas en cortos periodos de las viviendas particulares, en las que además se ofrecen servicios que se pueden considerar inadecuados, no tienen que pagar los mismos impuestos que aquellos o que simplemente los pueden eludir con facilidad.

Pero los propietarios de viviendas tienen el derecho ancestral y legalmente reconocido de arrendar, incluso en temporadas cortas, sus viviendas.

Por ello lo que se pretende con estas normas es diferenciar, que es un arrendamiento de una vivienda por corta temporada y lo que es ceder una “vivienda” (cualquiera que sea su tamaño), como si de un alojamiento turístico se tratara.

Lo que pretende este Decreto, con mayor o menor fortuna, es diferenciar cada una de estas dos actividades legales.

Por ello debemos recalcar cuales son los elementos identificadores y diferenciadores de ambas clases de derechos, no sin antes advertir que todos estos derechos recaen sobre “viviendas”, entendiendo por tal el primero de los sentidos contenidos en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es decir como:

“Lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas”.

Cuando vulgar o habitualmente hablamos de vivienda, lo hacemos en su acepción física como edificación construida para ser habitada por las personas, pero cuando lo hacemos en este contexto legal del Decreto que en este artículo se comenta, lo hacemos para diferencia el diferente uso de ocupación y destino de esa edificación, ya sea la vivienda destinada de forma primordial y permanente para vivir, ya sea para disfrutarla en una corta temporada o para su uso en lo que hoy entendemos como “hospedaje turístico”.

Dispone el artículo 1542 y 1543 del Código Civil que el arrendamiento lo puede ser de cosas, de obras o servicios, y que en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o el uso de una cosa por tiempo determinado y cosa cierta. Y esa cosa, obviamente puede ser una vivienda, cualquiera que sea su tamaño y características (villas, apartamentos, estudios, mansiones, etc.).

A los efectos de la actual y vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.) el arrendamiento de viviendas se refiere a aquellas destinadas a ”vivienda residencia habitual” y los arrendamientos de “viviendas por temporada” es decir que lo que las categoriza es su destino.

Pero cuando la cesión de la edificación-vivienda tiene otro destino distinto, como es el de hospedaje, ya no estamos en ante un arrendamiento, sino un contrato de hospedaje.

Por ello conviene en este momento hacer algunas precisiones sobre los elementos de cada uno de estos derechos contractuales:

I.- CONTRATO DE OCUPACION POR TÍTULO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA RESIDECIAL HABITUAL.

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Dada la transcendencia social de la necesidad primaria de satisfacer el derecho a la vivienda para las personas y familias, estas han sido reguladas en España de forma muy intervencionista por el Estado, de suerte que en gran medida las normas y condiciones de esa cesión de uso de la vivienda han venido muy estricta y detalladamente reguladas por leyes especiales, hasta el punto que a criterio único y potestad del inquilino y de forma obligatoria para el arrendador, su duración se puede extender hoy como mínimo a tres años, aunque se hubiere concertado por un periodo menor. Estos contratos de arrendamiento con este fin o destino (es decir distinto al de temporada) no son objeto de este de este comentario.

II.- CONTRATO OCUPACIÓN DE VIVIENDAS POR TEMPORADA.

Además del contrato de arrendamiento citado en el apartado anterior la actual y vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.) contempla y regula los llamados arrendamiento de fincas urbanas celebrados por temporadas sea esta de verano o de cualquier otra.

Es decir que se accede a la ocupación de la vivienda por una “temporada determinada”, como la de verano, o mejor dicho para vacaciones de verano o por otro motivo que no requiere su permanencia por largo tiempo.

III.- CONTRATO DE OCUPACIÓN DE VIVIENDAS CON FINES TUSRÍSTICOS O COMO SERVICIOS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO.

A este tipo es al que se refiere y regulan las normas turísticas (en especial y en este caso el citado Decreto de la Junta de Andalucía).

Por ello, obviando el citado contrato de arrendamiento para vivienda habitual, conviene en este momento distinguir, como propósito de este comentario, cuando nos encontramos ante: UN SIMPLE ARRENDAMIENTO DE TEMPORADA. Por ejemplo cuando un particular arrienda su vivienda a una persona (turista o no) en una temporada de verano u otra, o CUANDO SE CEDE DICHA VIVIENDA PARA SU OCUPACIÓN COMO ”ALOJAMIENTO DE HOSPEDAJE TURISTICO”.

Y para ello es necesario hacer una previa advertencia, ya que es frecuente denominar a un contrato, derecho o una relación negocial de una determinada forma para tratar de eludir la normativa aplicable a ese negocio jurídico concreto, pero ello es inadmisible legalmente, porque los contratos y los derechos son lo que son y no como se les denomine, o como dice la propia jurisprudencia española: “

“Los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes”

Por ello, ciñéndonos a este comentario, si denominamos “arrendamiento por temporada” a lo que legalmente es un derecho de ocupación en un alojamiento turístico (o viceversa) no quiere decir que con ello podamos evitar las normas realmente aplicables a cada clase de derecho según su propia naturaleza jurídica.

En aras a una casi imposible brevedad, debemos definir o al menos delimitar cuando el propietario de una “vivienda” situada en suelo residencial, puede únicamente explotar su vivienda como alojamiento con fines turísticos y debe cumplir los requisitos legales para ello.- Es decir, a contrario, cuando no la puede ceder como simple arrendamiento por temporada.

Obligatoriamente se considerará que es una explotación turística de una vivienda enclavada en suelo residencial cuando concurran algunas o todas de las siguientes circunstancias:

Cuando sea comercializada o promocionada a través de canales de oferta turística, entendiendo por tales las agencias de viajes, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reservas de alojamiento”.

Es muy importante destacar estas disposiciones del Decreto, ya que en ellas reside el motivo principal por el que, en mi opinión, se ha aprobado esta norma legal, ya que viene además a contemplar cual ha sido el detonante de la antigua reclamación de los operadores de establecimientos de alojamientos turísticos “legales”, que han visto una competencia desleal en las ocupaciones por turistas de viviendas residenciales por cortos periodos de tiempo, pero también por la preocupación de la administración pública que por una parte ha visto cierta “peligrosidad” en una actividad no específicamente regulada y por otra incluso una evasión fiscal.

Ese detonante ha sido el uso promocional y comercial de “internet” para lograr la contratación de esas viviendas, es decir a través de lo que se han llamado los “canales de oferta turística”.

Simplemente haga el ejercicio de escribir en un buscador de internet algo así como “alquiler por días de apartamentos”.- Comprobará las numerosísimas páginas que se ofrecen para que el propietario de una vivienda ceda su ocupación a través de esa página web.- Uso de esas páginas que sabemos es frecuentemente monitorizadas por la “administración turística competente” por presuponer que es un canal de oferta turística, y que por lo tanto que por ese canal están comercializando sus viviendas, realizando una actividad clandestina de explotación de alojamientos turísticos acreedora de fuertes sanciones.

Tan es así que un anterior borrador de Decreto de viviendas de uso turístico de Andalucía fechado en 2014 señalaba, como hoy señala el actual y vigente Decreto, que el gran aumento de esta actividad se debe, entre otras cosas a

“la irrupción de nuevas formas de comercialización, directas sin intermediarios, en especial numerosos portales de Internet… hasta el punto que ese anterior borrador de Decreto de 2014 daba por presumida la finalidad turística cuando se ofrezca ese servicio “a través del cualquier medio publicitario, incluido internet u otros sistemas de nuevas tecnologías…”

¿Quiere ello decir que cualquier persona que ofrezca directamente o a través de un portal de internet, incluso habitualmente, el uso de su vivienda para ser alquilada por más o menos largas temporadas, constituya una actividad de alojamiento turístico” o se convierta en lo que la nueva norma turística que aquí se comenta llama una vivienda residencial con fines turísticos?

Creo que sinceramente no es así.- Lo que define la actividad de alojamiento turístico no es su comercialización a través de internet, sino que verdaderamente se trate de un uso de alojamiento turístico.

El alojamiento turístico se define o se concreta fundamentalmente en la unión de dos elementos esenciales como son el “alojamiento físico en sí” y los “servicios complementarios usuales de la industria turística”, o como se indica en el art. 40.2 de la Ley de Turismo de Andalucía: “Los establecimientos destinados a la prestación de servicios de alojamiento turístico deberán cumplir los requisitos referidos a sus instalaciones, mobiliario, servicios, y en su caso….., según el tipo, categoría, modalidad o especialidad a la que pertenezcan.”

Por ello la ocupación de un alojamiento sin servicios añadidos propios de la industria turística, aunque en este casos sean mínimos, no se pueden considerar como alojamientos turísticos.

Conviene ahora centrarnos en las coincidencias y diferencias de una y otra clase de derechos.

Ciertamente el conflicto se ha presentado en el pasado y seguirá presentándose, aunque con mayor dificultad ahora, cuando se quiera eludir el cumplimiento de esta nueva normativa de viviendas situadas en suelo residencial pero con servicios de hospedaje turístico y cuando se camufle bajo la pretendida forma del derecho legalmente tipificado de “arrendamiento por temporada”

Volvemos a lo que al principio dije: las obligaciones contractuales son las que su propia naturaleza determina y no como se las quiere denominar.- Si el derecho que se contrata es de ocupación de un alojamiento turístico (es decir edificación legalmente apta para ello y a la que se preste los servicios complementarios de la industria de hospedaje turístico), no constituirá un contrato de arrendamiento por temporada, y se si pretende hacerlo bajo esta apariencia se estarán eludiendo las prescripciones de la clase de contrato que ahora se analiza y que por ello puede someter al infractor a severas sanciones administrativas.

Ello no quiere decir ni mucho menos que los que directamente o a través de comercializadores especializados lo deseen (como agentes de la propiedad inmobiliaria o intermediarios inmobiliarios), no puedan concertar su derecho de arrendamiento por temporada a través de internet u otros medios, ya que este medio electrónico no está reservado exclusivamente a la actividad de hospedaje.

A pesar de todos los esfuerzos de las normas legales, siempre puede haber un punto de conflicto entre estas dos clases de contratos, por lo que el Decreto que se analiza en su artículo 3 denominado “Definición”, más que fijar con claridad, exactitud y precisión la la naturaleza del alojamiento en vivienda con fines turísticos, lo que hace es enumerar una relación no exhaustiva de las características que presumiblemente lo delimitan.

DELIMITACIÓN DE ÁMBITO OBJETIVO DE LAS “VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO».

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Las características delimitadoras (definidoras) de cuales son legalmente las viviendas con fines turísticos, que como tal han de inscribirse en el Registro de Turismo de Andalucía son según la norma aquí comentada las siguientes:

Estas viviendas han de estar situadas en suelo “residencial”.- Aunque parezca un contrasentido el que se excluya las situadas en “suelo turístico”, no es así, ya que en ese caso ya estaban obligadas a su destino turístico definido en otras normas.

Se ha de presumir (por lo que cabe prueba e contrario) que son viviendas con fines turísticos:

Las que se ofrezcan mediante precio con habitualidad y fines turísticos
La que se comercialicen o promocionen en canales de oferta turística.

· Por el contrario se considerarán que no son viviendas con fines turísticos:

Las que se cedan gratuitamente o sin contraprestación económica
Las contratadas por tiempo superior a dos meses.
Las que estén sometidas a otras clases de actividad de alojamiento turístico.
Cuando se refiera a conjunto de tres o más viviendas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles, contiguos o no, por serle de aplicación la normativa de apartamentos turísticos.

Requisitos esenciales para explotar su vivienda como «RESIDENCIAL TURÍSTICA»

1.- Que estén situadas en suelo residencial.

2.- Que se ceda mediante precio o contraprestación económica.

3.-Que el tiempo máximo de cesión no supere los dos meses.

4.- Que la explotación por un mismo titular se refiera a una o dos viviendas como máximo en una misma edificación o grupo de inmuebles contiguos o no.

5.- Contratar en cada vivienda como máximo el número de plazas autorizadas según el tipo de aquella.

6.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE TURISMO DE ANDALUCÍA:

El proceso comienza con la presentación de Declaración Responsable ante la Administración en la que manifieste el titular que cumple los requisitos legales para esta actividad y en particular:

6.1.- Datos y domicilio para notificaciones del propietario del inmueble

6.2.- Identidad de la persona que «explota» la vivienda y titulo que le habilita para ello sino fuera el propietario.

6.3.- Inscribirse en el Registro de Turismo de Andalucía y

6.4.- Licencia o comunicación de la actividad al Ayuntamiento.

7.- OCUPACIÓN MÁXIMA DE LAS VIVIENDAS:

7.1.- Si la vivienda se cede en su totalidad, la ocupación no debe ser superior a la autorizada por la Licencia Municipal de 1ª Ocupación y en todo caso como máximo de 15 plazas en total y de cuatro por habitación.

7.2.- Si se cede la vivienda por habitaciones, deberá vivir e ella el titular y las plazas no podrán superar las 6 en total y 4 personas como máximo por habitación.

8.- REQUISITOS Y SERVICIOS COMUNES:

8.1.- La vivienda debe ser «legal», lo que en principio significa que debe haber obtenido la licencia municipal de ocupación y cumplir las condiciones técnicas y de calidad exigible a estas viviendas.

8.2.- Las habitaciones deben tener ventilación directa al exterior o patios y sistemas de oscurecimiento de la luz exterior.

8.3.- Estar suficientemente amueblas y con los necesarios aparatos domésticos.

8.4.- Disponer de sistema de calefacción si se ocupa entre los meses de octubre a abril, ambos inclusive y de refrigeración si lo es de mayo a septiembre, ambos inclusive.

8.5.- Botiquín de primeros auxilios.

8.6.- Disponer de información turística (zonas de ocio, cafeterías, restaurantes, etc.)

8.7.- Disponer de hojas de quejas y reclamaciones a disposición de la autoridad turística.

8.8.- Placa visible de «vivienda turística».

8.9.- Limpieza al menos a la entrada y salida de clientes.

8.10.- Ropa de cama, lencería, menaje, etc.

8.11.- Teléfono de contacto con el titular para resolver incidencias.

8.12.- Información e instrucciones de funcionamiento de electrodomésticos y aparatos.

8.13.- Información de normas de uso de las instalaciones y si se admiten mascotas en la vivienda o fumadores.

Obviamente en este artículo no se contienen todos los datos de forma específica, sino una información general.

9.- IMPUESTOS

El titular de estas viviendas se convierte en explotador de las mismas y debe observar las normas legales de aplicación, ya que recibe rentas y ha de pagar suministros y servicios y por lo tanto tendrá beneficios o pérdidas, por lo que debe presentar declaraciones tributarias trimestrales, retenciones, etc.- Es además una actividad sujeta a IVA al tipo reducido del 10%, con las obligaciones formales que ello conlleva.

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DELIMITACIÓN OBJETIVA DEL ARRENDAMIENTO POR TEMPORADA DE VERANO U OTRA TEMPORADA.

Aunque tradicionalmente la contratación del arrendamiento por temporada se ha llevado a cabo directamente entre el propietario y otra persona que de cualquier forma le ha sido presentada o a través de una agencia de intermediación inmobiliaria, ello no implica que el mismo propietario, o un intermediario, en especial un intermediario inmobiliario, no puede realizar esa labor o esa promoción y comercialización en internet del contrato de arrendamiento por temporada. Es decir la comercialización por internet no significa necesariamente “comercialización por canales de oferta turística”.

Como desde el principio señalamos los límites diferenciadores entre la explotación de una edificación-vivienda mediante “un contrato de arrendamiento por temporada” y la misma edificación-vivienda “mediante el contrato de hospedaje al que se refiere la normativa que ahora comentamos”, son imprecisos ya que no tenemos una definición exacta de cada uno.- Delimitación imprecisa como decimos, ya que ambas edificaciones son viviendas para ser ocupadas por personas, ambas situadas en suelo residencial y en ambos casos con una duración temporal más o menos reducida, al menos en muchos casos.

Por ello al tratar de delimitar lo que significa arrendamiento por temporada, por oposición a lo que significa la cesión de la vivienda por contrato de hospedaje, tendremos que recurrir, no una definición legal de cada derecho, sino a los elementos integrantes –o en este caso sobre todo excluyentes- de una clase u otra de cada derecho contractual.

De esta forma y sin ser exhaustivos estaremos ante un contrato de arrendamiento por temporada, si tiene una duración superior a dos meses (aunque existan arrendamientos por tiempo inferior), y si al mismo tiempo no se prestan los servicios complementarios e inherentes al hospedaje, etc.

Por otro lado el contrato de hospedaje en vivienda residencial con fines turísticos requiere fundamentalmente la prestación de los servicios propios de la industria de alojamientos turísticos, aunque sean tan mínimos como los que se señalan en el Decreto que comentamos. Si estos se prestan no estaríamos ante un contrato de arrendamiento por temporada.

Ya dijimos al principio que la administración turística andaluza está monitorizando especialmente los canales de oferta turística en internet, hasta el punto que ya se han venido sucediendo con frecuencia inspecciones y sanciones de complejos de alojamientos con varias unidades, pero ahora, tras la entrada e vigor de este Decreto, se procederá sin duda alguna a revisar en internet, en lo que se consideran canales de oferta turística, las viviendas singulares que hospedan a turistas al margen de lo requerido en esta ley y obviamente imponiendo las sanciones correspondientes a quienes lo contravengan.

Dicho lo anterior, en cuanto a los requisitos del arrendamiento por temporada por oposición a lo que es contrato de hospedaje en vivienda residencial, tenemos que decir que la “temporada” no tiene un límite temporal concreto, es decir que no se delimita ni por un mínimo de tiempo ni por un límite máximo.- La temporada se refiere más bien a la necesidad o incluso conveniencia del arrendatario para ocupar la vivienda “temporalmente”, sin servicios complementarios de la industria turística por una parte, y sin ánimo de satisfacer la necesidad primordial y primaria de vivienda de las personas y su familia, ya que en este caso nos encontraríamos ante un contrato ordinario de vivienda residencial habitual.

La temporada (más típica) es la de verano, pero puede ser otra cualquiera, como la que necesita una persona para atender su necesidad por tener que acudir al un trabajo temporal (por ejemplo de 6 meses o de un año u año o mas) etc.

Por ello puede existir una temporada inferior a dos meses (sin que ello signifique contrato de hospedaje) o puede ser superior a 11 meses, sin que ello signifique que sea arredramiento de vivienda residencial habitual.

Y recalcamos esos dos límites temporales: inferior a dos meses y superior a onces meses, porque tradicionalmente se ha querido entender que estipulando uno u otro podemos a voluntad circunvalar las normas imperativas de un contrato determinado.- Así durante décadas se han otorgado “formalmente” contratos de temporada de “once meses”, creyendo los arrendadores que con ello excluían el arrendamiento “ordinario” de vivienda habitual y sus prorrogas obligatorias para el arrendador, que antes eran indefinidas, más tarde obligatorias hasta cinco años y hoy hasta tres, dependiendo de la fecha de celebración del contrato. Pues bien, los que trataron (y hoy siguen tratándolo con desconocimiento de sus consecuencias) de simular un contrato de temporada con el único requisito de concretarlo en once meses improrrogables, vieron que los tribunales sentenciaron hace muchos años que bajo esa denominación y apariencia se contrató realmente un arrendamiento de vivienda ordinaria habitual, con prórroga indefinida hasta el fallecimiento de arrendatario e incluso de su cónyuge e hijos en muchos casos.

Por todo ello si se opta por un arrendamiento de corta o larga temporada, debe ser porque existe un motivo de temporalidad en ocupar la vivienda.

Hay que destacar por tanto que el contrato de arrendamiento por temporada se ha de referir a una “edificación-vivienda, que puede estar amueblado o no, aunque la lógica nos indica que en las cortas temporadas debe estar amueblado y además hay que cumplir un importante requisito de garantía y es que el arrendatario entregue al arrendador una cantidad igual a dos meses de renta como fianza a responder de los desperfectos que se causen, y que el arrendador debe depositarla en la Hacienda Pública de Andalucía, que la devolverá sin intereses cuando termine el arrendamiento.

La actual legislación estatal española excluía de este requisito a los arrendamientos por temporada, pero hoy la competencia tributaria en esta materia es de las comunidades autónomas y la de Andalucía en su propia legislación obliga al arrendador a que exija bajo su propia responsabilidad al arrendatario que entregue esas dos mensualidades de fianza, aunque el arrendamiento por temporada fuere de quince días, un mes o más. Es realmente un contrasentido y además ilógico, pero esa es la norma legal que se ha de cumplir y la administración tributaria andaluza hoy persigue ese incumplimiento con sanciones al arrendador.

También en este caso, como en otros, las rentas obtenidas por el arrendador están sometidas a tributación ante la Hacienda Pública estatal.

CONCLUSIÓN:

La cesión onerosa en Andalucía (y en términos similares en otras regiones autónomas españolas) de edificaciones-viviendas situadas en suelo residencial, podrán realizarse mediante contrato de hospedaje, contratos de arrendamiento por temporada o contratos de arrendamiento “ordinarios” (para satisfacer la necesidad primordial y habitual de vivienda de las personas), pero la elección de cada uno de esos derechos o contratos no es libre, sino que debe hacerse cuando cumplan los requisitos mínimos legalmente obligatorios para su aplicación en cada caso.

Este es un artículo de opinión que se somete a cualquiera otra de mayor inteligencia y conocimiento.

Francisco J. Lizarza – Lizarza Abogados S.L.P.

Abril 2016

INFORME DE LA D.G. DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE REGÍMENES PRE-EXISTENTES A LA «L.A.T» 42/98: “UNA VISIÓN DISTINTA A LAS RECIENTES «SS.TT.SS»

Posted on 4 marzo, 2016 por lizarzablogesp

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RDO nos ha facilitado el informe de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 9 de febrero de de 2016, emitido a instancia del Diputado del Común (Defensor del Pueblo) de Canarias.

Creemos que este informe recoge una interpretación más adecuada al espíritu, a la propia exposición de motivos y las disposiciones imperativas de la Ley 42/1998 de 15 de Diciembre de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico (L.A.T. 43/1998).

Hay que recordar que esa Ley se gestó en la propia Dirección General de Registros y del Notariado.- En esa Ley se incorporaban las prescripciones de la Directiva de Tiempo Compartido de 1.994, pero además se pretendía en la misma respectar los derechos preexistentes a la misma, pero exigiendo a los propietarios y/o promotores de esta clase de explotación turística, la inscripción del régimen preexistente, ya fueran transformados o no en derechos reales o arrendaticios de aprovechamiento por turno o manteniendo su propia naturaleza jurídica preexistentes, tanto los sujetos a ley española como a ley no española y con una duración máxima de 50 años o superior e incluso indefinida si así se declarase en la escritura de forma expresa.

(Para una mejor lectura pulse en la imagen-pagina para agrandarla)

Lizarza Abogados

04.03.2016

LAT 42/98: DE AQUELLOS BARROS, ESTOS LODOS

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Muchos fueron los borradores que en los años noventa vieron la luz con el objetivo de lograr una ley que regulara de forma específica lo que en un principio se llamó “time sharing” o tiempo compartido y muchos fueron también los seminarios, conferencias, etc., para hacer propuestas, discutir cual debía ser su alcance y sobretodo lograr un marco legal de confianza para los consumidores y a también para los empresarios del (Sector).

Al final, como en otras ocasiones, se precipito la necesidad de contar con la nueva ley por la importancia cuantitativa y cualitativa de este fenómeno, y no en menor medida por la transcendencia mediática de los problemas surgidos entre promotores y consumidores y en lo que se dieron en llamar las prácticas abusivas en su comercialización.- Pero ciertamente, tras años de borradores, anteproyectos, etc.- la imperiosa necesidad, o mejor dicho la obligación de promulgar una ley específica para esta actividad económica provino, como ha ocurrido en otras muchas ocasiones, de la adopción por el Parlamento y Consejo Europeo de la Directiva 94/47/CE de 26 de Octubre.- Y también como en otras ocasiones, el Reino de España viene a promulgar la ley que incorpora al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva muy fuera del plazo establecido por aquella, y tanta es la demora que además, hay que hacerlo con bastante precipitación.

El tiempo compartido en España se llegó a popularizar con el nombre “multipropiedad”, en unos casos con un significado estricto de propiedad por cuotas, pero cada vez más entre los españoles como término equivalente a la genérica denominación de tiempo compartido, como traducción literal de “time share».

Cuando surgió esa apremiante necesidad de implementar la Directiva citada, se encargó a la Dirección General de Registros y del Notariado que redactara el borrador de anteproyecto. Resultó sorprendente que este fenómeno eminentemente turístico de lo que hoy ya se llama hasta en los textos legales como modo “comercialización de alojamientos de establecimientos turísticos” tuviese como sede en la que comenzara y desarrollara su propuesta de regulación al órgano rector de los notarios y registradores de la propiedad. Es decir se convertía su estructura o regulación legal en un asunto de propiedad o de derechos directamente vinculados a la propiedad, aunque se prohibiera esta palabra en su comercialización.

Los redactores del anteproyecto reconocieron en todo momento que se trataba de una actividad turística, meramente turística, pero a la hora de la verdad la “carga turística” de la nueva regulación fue lo menos importante.

La Directiva 94/47/CE contenía un claro mandato para los legisladores de los países integrantes de la CE de incorporar una serie de normas de “protección de consumidores”, fundamentalmente destinada a evitar las malas prácticas sin duda existentes. Para ello se hizo hincapié en la necesidad de proporcionar al consumidor una veraz y detallada información, de establecer un periodo de desistimiento libre del contrato de adquisición derecho de diez días, prorrogable en los casos previstos por tres meses mas, de prohibir “anticipos” a cuenta del precio durante el periodo de desistimiento y de resolución, que las cuotas de servicios anuales no se determinasen arbitrariamente por unas de las partes, etc. Pero lo que no pedía la Directiva, simplemente porque no era de su competencia, es la forma de regulación civil o mercantil de este sector de la actividad económica. Esta era una facultad y criterio de conveniencia de cada Estado.

Y la Administración española, a través de la Dirección General de Registros y del Notariado, hizo lo que era consecuente con el organismo al que al que se le encargo este anteproyecto: “Optar por una regulación completa del fenómeno del tiempo compartido que incluyera las normas de obligatoria observancia conforme a la Directiva, pero también la regulación sustantiva de los regímenes legales y contratos de “tiempo compartido” y/o “multipropiedad” que pasó a denominarse legalmente de forma exclusiva como “aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico”.

Sin duda y consecuentemente con su formación hipotecaria y por convencimiento propio de que era lo mejor, se opto por los redactores del anteproyecto por prohibir a futuro cualquier otro régimen legal de esta clase de derechos turísticos; optando por una fórmula única y obligatoria, más allá de la cual no cabían otras.

Esta nueva figura jurídica se denominó “derecho real limitado de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles”.

Sólo cicateramente –y hoy sabemos por la interpretación del Tribunal Supremo que insuficiente y confusamente- se “reconocían los regímenes preexistentes a la ley” que no tenían que cambiar su naturaleza real o personal preexistente, aunque se le imponía un requisito formal de publicitar el régimen sin transformación de su propia naturaleza jurídica mediante su inscripción en el régimen en el Registro de la Propiedad. A partir de ahí todo eran restricciones y cláusulas de salvaguardia para impedir cualquier “fuga del vaso de contención” que se había diseñado para poner puertas al campo”

¿Y sobre que estudios económicos, sobre que estudios de la realidad de ese fenómeno, de su nivel de cumplimiento, sobre que estudios de orden turístico, sobre qué memoria comparativa de sistemas, cuáles serían las consecuencias sobre las que llegaron a esa conclusión los redactores del anteproyecto?.

La Asociación Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido =A.N.E.T.C.= que hoy es el Capitulo español de la Organización de ámbito europeo (R.D.O), puso de manifiesto a la Dirección General de Registros y del Notariado, cual era la opinión del sector empresarial, que entre otras fueron la siguiente:

– La forma exclusiva de derecho real limitado de aprovechamiento por turno podía ser una valiosa forma de configurar el régimen de tiempo compartido, pero no podía ser la única desde que entrase en vigor la ley.- Se les hizo notar que era un producto y una actividad turística, cambiante y que sin duda si se la constreñía de tal forma en un derecho puramente inmobiliario, sería contraproducente para los empresarios y los consumidores.-

No se tuvo mucho éxito más allá de una fórmula alternativa prácticamente igual a la anterior, si bien como derecho arrendaticio de aprovechamiento por turno que había de ser constituido en escritura pública y de obligatoria inscripción en el registro de la propiedad, con objeto de que pudieran existir alojamientos determinables del mismo tipo y turnos determinables de la misma temporada en el propio y único complejo urbanístico.

Con ello se prohibían los sistemas flexibles que afectaran a varios complejos en España, o de varios países o los ya incipientes sistemas “por puntos”.

Se argumentó además por A.N.E.C.T. que la pretendida prohibición de cualquier otro régimen de derecho personal u obligacional (artículo 1.7 LAT 42/1998) era contrario a la norma legal española de rango superior a esta nueva ley que era el Convenio de Roma de 1980 y se dejó el asunto en el limbo, aun conscientes de ello. De ahí el título de este artículo.

Para evitar la confusión que en este punto se genero por la anterior LAT 42/1998, la nueva LAT 4/2012 hace expresa mención de la posibilidad de contratos de aprovechamiento por turno conforme al Reglamento CE Roma I, que sustituye aquella otra norma de la Unión Europea que es el Convenio de Roma de 1.980.

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Fachada Sede del Consejo de EStado

Disconforme A.N.E.T-C con el anteproyecto, se solicitó en legal forma audiencia al Consejo de Estado para que se tuvieren en cuenta sus alegaciones (las únicas por otra parte, ya que ninguna otra organización solicitó esa audiencia).

Sin duda esas alegaciones de esta organización empresarial fueron en parte recogidas en el informe del Consejo de Estado, del que reseñamos algunos de sus puntos, sin perjuicio de que se pueda comprobar su texto completo en el siguiente enlace:

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1997-1123&lang=es

Una de las consideraciones del Consejo de Estado en su dictamen se refiere a las “Conclusiones de la Comisión Especial para la determinación, estudio y propuesta de solución de los problemas planteados en la aplicación del Ordenamiento Jurídico y Económico cuando dice:

Escudo del Consejo de Estado

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(textual del Dictamen lo transcrito en cursiva)

Primero.- Contenido del Anteproyecto. El Anteproyecto remitido a la consideración de este Supremo Órgano Consultivo, fechado el 7 de febrero de 1997, se inicia con una Exposición de Motivos,…se inclina por la fórmula «derechos de aprovechamiento por turno», por entenderla más genérica y descriptiva y plenamente ajustada a la regulación diseñada. – En segundo lugar, la opción por una única fórmula o por una pluralidad de ellas, optando la Exposición de Motivos por la primera posibilidad, al entender que las restantes fórmulas que existen en la práctica se rigen convencionalmente por ordenamientos extranjeros y no se adaptan a figuras reconocidas en nuestro Derecho

…..insistiendo en que la mayor protección del consumidor a que se dirige no puede hacer olvidar que la proyectada Ley está vinculada con el orden público inmobiliario …

Aún remitiéndonos al completo Dictamen del Consejo de Estado, extraemos los siguientes párrafos.

Por otra parte, y en lo que concierne a la posibilidad de que se constituyan aprovechamientos por turno al margen de las previsiones del Anteproyecto, la Memoria estima que será escasamente utilizada, puesto que la explotación económica de ese tipo de aprovechamientos requiere que sus titulares puedan intercambiarlos por aprovechamientos en otros inmuebles, lo que sólo es factible en la práctica cuando contratan con empresas especialmente solventes y actuantes en el ámbito de la más estricta legalidad.

Obviamente ese aserto era antes ajeno a la realidad del sector y lo siguió siendo todo el tiempo en que la LAT 42/1998 estuvo en vigor.- Pero entonces, ¿en que se basaban los redactores del anteproyecto para afirmar esto?.- Pues simplemente en apreciaciones personales al margen de cualquier conocimiento de la realidad de esta industria, más allá del doctrinal.

Tercero.- Audiencia ante este Consejo. Antes de que el expediente tuviese entrada en este Consejo en el estado anteriormente extractado, …… presentó, el 18 de febrero de 1997 y en su condición de Presidente de la Asociación Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (A.N.E.T.C.), un escrito en el que solicitó que se concediese audiencia a la referida entidad. A propuesta de la Sección 2ª, se accedió a tal solicitud, lo que dio lugar a que, el 13 de marzo de 1997, el Sr. …… presentase un escrito de alegaciones.

Creemos que el Dictamen del Consejo de Estado muestra las carencias del proceso que concluyó en la Ley 42/1998 y uno de ellos sin duda ha sido la deficiente regulación de los regímenes legales de derecho personal en el que sin duda se pueden configurar los derechos de aprovechamiento por turno o “tiempo compartido”

Hubiese bastado para ello saber cual era la realidad del tiempo compartido en aquellas fechas, basados no en opiniones personales, sino un profundo y serio estudio de lo que era esa realidad.

Continúa el Dictamen del Consejo de estado diciendo:

-sobre la base de derechos de carácter real y derechos personales-, sostiene que ese sector de actividad económica no presenta especiales conflictos, resume las conclusiones que alcanzó a propósito de su regulación la denominada Comisión Especial para la determinación, estudio y propuesta de solución de los problemas planteados en la aplicación del Ordenamiento Jurídico Económico – creada por un Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de enero de 1995-, postula que se reconozca la necesaria autonomía de la voluntad y libertad de contratación en la configuración jurídica de los derechos derivados del «tiempo compartido» y formula diversas observaciones concretas al Anteproyecto de Ley.

C O N S I D E R A C I O N E S A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones: Primera…

Pasando a analizar la tramitación que se le ha dado, se observa que el expediente se reduce al texto del Anteproyecto y a una Memoria justificativa (punto segundo de antecedentes). Tan escueto contenido resulta sorprendente si se recuerda el carácter novedoso de la regulación que el Anteproyecto pretende incorporar «ex novo» a nuestro Derecho. Esa novedad parecería exigir, en efecto, un cuidadoso estudio y elaboración de la regulación que se proyecta aprobar, con la consiguiente recopilación de regulaciones comparadas, posiciones doctrinales, informaciones estadísticas y evaluaciones económicas del sector y demás aspectos relevantes

La omisión de tales antecedentes es especialmente sorprendente en este caso, puesto que, a raíz de la audiencia concedida a A.N.E.T.C. (punto tercero de antecedentes), han quedado reflejados en el expediente -siquiera de forma indirecta- algunos datos sumamente importantes, tales como son: – El hecho de que la materia abordada por el Anteproyecto fue expresamente tratada por una Comisión designada por el Gobierno de la Nación para estudiar y proponer soluciones en relación con el denominado «Ordenamiento Jurídico Económico», de la que nada se dice en el Anteproyecto y Memoria remitidos a este Consejo. Con independencia de los criterios de fondo por ella propugnados, la citada Comisión destacó la necesidad de regular tal materia y propuso que el oportuno régimen se elaborase por una Comisión mixta en la que se integrasen representantes de los Ministerios de Justicia y de Economía y Hacienda. Pues bien, el Anteproyecto y la Memoria sometidos a dictamen de este Consejo tampoco contienen información alguna al respecto, impidiendo conocer si esa fórmula organizativa se siguió y, en tal caso, cuáles fueron los trabajos que alumbró o si, por el contrario, fue desechada y, en tal eventualidad, las razones que llevaron a inclinarse por otro método de trabajo y cuál fue éste y sus resultados.

– La aparentemente fácil disponibilidad de abundantes datos estadísticos, económicos y jurídicos sobre la materia a que se refiere el Anteproyecto, lo que contrasta con el ya apuntado escueto contenido del expediente. El resultado final de todo ello es que las actuaciones remitidas a este Consejo no contienen los datos que deben figurar en un expediente dirigido a preparar un texto normativo de la importancia del Anteproyecto. En tales circunstancias, la decisión normalmente procedente hubiera sido devolver el expediente para que se completara con los datos anteriormente apuntados. Si se ha prescindido de tal solución, ha sido solamente por la urgencia que esa regulación tiene a la vista del calendario de transposición de la Directiva europea con la que está parcialmente vinculada. En todo caso, y tal y como tendrá ocasión de destacarse, muchas de las apreciaciones que se efectúan en el presente dictamen están afectadas por esa falta de documentación y carecen de la plenitud de juicio que les sería exigible en otro caso. Para concluir esta consideración de índole procedimental, y a la vista de las carencias anteriormente detectadas, el expediente ahora examinado brinda una buena ocasión para insistir en que el proceso formativo de las leyes y, muy especialmente de las que abordan materias tan importantes como la ahora examinada, exige una adecuada preparación y disciplina, que van desde la elección de los diversos órganos llamados a intervenir en los trabajos a acometer, hasta la definición de los trámites que deben seguirse, pasando por la reunión de todos los materiales necesarios (regulaciones comparadas, datos distintivos -sociológicos, económicos, humanos,…- de la materia en cuestión, estudios acerca de la mejor forma de incardinar la proyectada regulación en nuestro Derecho,…), con la convicción de que los esfuerzos que se dediquen a ese proceso formativo redundarán en el progreso y perfeccionamiento de nuestro Ordenamiento Jurídico..

. Por ello, este Consejo estima que la comentada doble opción de principio del Anteproyecto sólo debería efectivamente prosperar después de comprobarse detenidamente que es la única forma de abordar la materia a que aquél se refiere. Por el contrario, en el caso de que se llegase a la conclusión de que ese sector admite diversas soluciones, y aun en el caso de que se siguiese sosteniendo que la contenida en el actual Anteproyecto es la mejor, este último debería abrirse a una pluralidad de fórmulas, dejando un margen de libre apreciación a sus destinatarios. Encuadrada así la cuestión, saltan a primera vista algunas importantes lagunas dentro del muy parco material incorporado al expediente ahora examinado, cuales son: – En primer lugar, la ausencia de toda información precisa acerca de la materia a que se refiere el Anteproyecto. Prácticamente la única información que brindan al respecto la Exposición de Motivos y Memoria del Anteproyecto es su afirmación de que España ocupa el segundo lugar en el mundo en lo que se refiere a número de complejos inmobiliarios explotados sobre la base de esos aprovechamientos concurrentes.

Pese al silencio del expediente al respecto, no cabe pasar por alto las alegaciones efectuadas y la documentación aportada por A.N.E.T.C. (punto tercero de antecedentes), que dan cuenta de que existe una considerable diversidad entre los regímenes de aprovechamientos inmobiliarios concurrentes que actualmente existen en nuestro país y de que una amplia mayoría de los constituidos están configurados sobre la base de derechos personales. Resulta igualmente relevante que una especial Comisión constituida por el Gobierno de la Nación para estudiar los problemas del Ordenamiento Jurídico Económico se haya inclinado por regular esos aprovechamientos reconociendo la doble posibilidad de basarlos en derechos reales o personales y que ese nítido pronunciamiento haya sido desechado por el Anteproyecto sin ofrecer explicación alguna.

Todas esas lagunas determinan que la presente consulta – dice el Dictamen- debe formarse sin conocer un muy importante grupo de circunstancias especialmente relevantes. Pues bien, teniendo bien presente esa reserva y atendiendo a la vocación eminentemente turística y vacacional y a la muy relevante proyección del sector hacia no residentes, estima el Consejo de Estado que la regulación «ex novo» de un especial régimen de aprovechamiento de bienes inmuebles por turno debería incluir la doble posibilidad de seguir esquemas jurídico- reales o fórmulas jurídico-personales.

Este es un artículo de opinión de quien suscribe.

Francisco J. Lizarza – Lizarza Abogados

EL DEFENSOR DEL PUEBLO DE CANARIAS MUESTRA SU PREOCUPACIÓN POR EL EFECTO EN LA INDUSTRIA DEL TIEMPO COMPARTIDO DE LAS RECIENTES SENTNCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Posted on 13 febrero, 2016 por lizarzablogesp

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Véase la entrevista al ex ministro Sr. Saavedra en el el siguiente enlace.

http://www.eldiario.es/canariasahora/politica/Diputado-Comun-advierte-consecuencias-timesharing_0_480502320.html

EL APROVECHAMIENTO POR TURNO ANTE «EL EFECTO LLAMADA»

Posted on 11 enero, 2016 por lizarzablogesp

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Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo español pronunciadas durante el recientemente finalizado 2015 han provocado o pueden provocar un tsunami que puede arrasar a la industria del aprovechamiento por turno con el efecto llamada que se produce por su interpretación e inclusosu ya iniciada aplicación por los tribunales de primera instancia y de las audiencias provinciales.

Ciertamente la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 774/2014 referida a los requisitos exigibles para las adaptaciones de los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 y la STS 830/2015 de igual fecha a la anterior, referida a los requisitos que debe reunir el objeto del contrato de aprovechamiento por turno (cuando además han sido prontamente ratificadas por sendas Sentencias en ese mismo año para que con ello –y esto es una opinión personal- se cumpla el requisito de reiteración para que se considere jurisprudencia como fuente del derecho), parece que el Tribunal Supremo ha querido de forma radical tomar cartas en el asunto para poner orden en un Sector que arrastra una mala imagen de la que no puede desprenderse, unas veces por méritos (o mejor dicho deméritos) propios, pero las más por una verdadera presunción de que el consumidor diga lo que diga, haga lo que haga y aunque que todo ello sea contrario a hechos ciertos, a la más patente realidad o a sus propios actos, SIEMPRE TIENE LA RAZÓN.

En una relación de consumo le es exigida al empresario una mayor y exhaustiva diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, simplemente porque su posición es dominante frente al consumidor, pero al consumidor le es exigido también que ejercite sus derechos conforme a la buena fe y sin abuso de su derecho. Si el “empresario de mala fe” existe y por su posición dominante puede abusar más, también el consumidor de mala fe existe, y ya no de forma tangencial o aislada, sino agrupados no ya en organizaciones sin ánimo de lucro para su defensa, sino por otros profesionales y empresarios con clarísimo objetivo de lucro personal, que no son organizaciones benéficas sino que su objetivo es ganar dinero, que utilizan los medios que proporciona la sociedad de la información y las redes electrónicas.

La SS.TT.SS 774/2014 y 830/2015 han llenado de desconcierto a los promotores de complejos de aprovechamiento por turno, a las compañías de prestación de servicios turísticos a esos complejos y a la casi totalidad de los operadores jurídicos, que tras quince años de lo que parecía una correcta interpretación de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, se han visto sorprendidos, cuando no desautorizados, por el Tribunal Supremo con una novedosa y casi exclusiva hasta ese momento interpretación de dicho alto Tribunal de los requisitos de cumplimiento de las adaptaciones de los regímenes preexistentes o del alcance de los requisitos del objeto del contrato.

He titulado este artículo de opinión como “el aprovechamiento por turno ante el efecto llamada” no porque exista un oscuro complot contra este sector, sino por determinar que ese “efecto llamada” ciertamente existe, máxime cuando se “comercializan” las posibles reclamaciones ante los tribunales de justicia.

El efecto llamada en sí se produce cuando se «descontextualiza» y se aísla la doctrina pronunciada por el Tribunal Supremo del caso concreto (como por otra parte no puede ser de otra forma en esa instancia) y se traduce por operadores con ánimo de lucro (en una actividad hoy lícita más allá de otras consideraciones) de forma tan simplista, y no sin cierta razón, y aislada del caso concreto la siguiente jurisprudencia:

A.- Doctrina inicialmente contenida en las S.T.S número 774/2014 por la que se viene a rechazar, a mi entender, la posibilidad de adaptación con contenido meramente publicitario de los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, que es al fin y cabo de forma casi absoluta la ejercitada por los complejos turísticos de tiempo compartido.- Viene con ello el Tribunal Supremo a establecer como interpretación doctrinalmente correcta de las adaptaciones, la “conversión de esos derechos preexistentes en derechos de aprovechamiento por turno de naturaleza real o arrendaticia conforme a los requisitos exigidos por dicha Ley”.

B.- Doctrina contenida en las SS.TT.SS. números 830/215: «En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley» (sic).

Esta línea doctrinal se traduce vulgar, publicitaria e interesadamente por los operadores mercantiles y jurídicos con ánimo de lucro en las siguientes afirmaciones:

* “Los contratos de aprovechamiento por turno, incluso, celebrados hasta 2012 con duración superior a 50 años son absoluta y radicalmente nulos”.

* “Aunque Vd. haya utilizado los complejos turísticos durante 10, 15 o 20 años, puede recuperar todo lo que ha pagado – absolutamente todo el precio que pagó”

* “Y también todo lo que ha pagado cada año como cuota por la prestación de servicios aunque le hayan sido prestado esos servicios.

* “Además no tendrá que pagar nada a los abogados y procuradores que demanden en su nombre en los tribunales”. Todo eso lo pagará el vendedor cuando pierda el juicio y si no fuera así sus abogados y procuradores no le cobrarán nada.

Naturalmente se obvia que si pierde el juicio sus abogados pueden no cobrarle, pero que los tribunales como norma legal general le impondrán las costas del juicio, incluso los honorarios de abogados y procuradores de la parte contrataría.

¿Quién puede entonces negarse a tantas ventajas y ningún inconveniente?

¡Es como la lotería, pero sin ni siquiera pagar el billete!

Llegados a este punto creo que es necesario por un lado analizar si la citada jurisprudencia –elevada a axioma sin posibilidad de contradicción cualquiera que sea el motivo que se alegue, por nimio, irrelevante o basada en una mera afirmación en la que no se tiene que probar nada sobre su veracidad- puede llegar a ser aplicable siempre o casi siempre y en todos los casos, como ya proclaman los prestadores de servicios legales gratuitos, o por el contrario, como creo, hay que contextualizar la citada jurisprudencia aplicándola al caso concreto, conforme a la ley sustantiva española en algunos casos o a la ley a la que se somete el contrato en otros, sin olvidar que en muchos casos pueden ser los tribunales no españoles los competentes.

Por otro lado habrá que analizar las consecuencias, fundamentalmente económicas y sociales de esa prometida lotería universal.

Respecto a lo primero, ya han aparecido sentencias de las audiencias provinciales que interpretan que no en todos los casos se puede aplicar el escueto párrafo doctrinal que contienen esas sentencias desgajado del propio contexto de las resoluciones judiciales de las audiencias provinciales. Así, como ejemplo, se dice que por la citada Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en su Sentencia 477/2015 de fecha 27 de noviembre de 2015 cuando dice:

“Como vemos la mencionada STS no resuelve un supuesto igual al ahora analizado (en que no se transmiten derechos de aprovechamiento por turno sino condominio) por lo que no resulta de aplicación, debiendo la Sala mantener el criterio anteriormente expuesto en orden a la procedencia del mantenimiento del régimen preexistente”(sic).

Creo que es la línea que se seguirá por los tribunales de instancia y apelación, cuando se someta a contradicción en el procedimiento otras cuestiones que se daban en cierto modo por sobreentendidas, hasta el punto que no se alegaban por las partes y que por tanto, por el principio de congruencia de las sentencias, estas no podían valorar en la generalidad de los casos para aceptar o rechazar cuestiones no planteadas por las partes.

Y ahí se podrá presentar la primera fractura del principio en que se basan los gestores mercantiles de servicios legales gratuitos que animan a demandar sin más a través de “páginas web” y propaganda cuando prácticamente dicen que la reclamación judicial está ganada y que los gastos y costas judiciales los pagará el empresario demandado, ya que ineludiblemente será condenado por el tribunal a pagar las costas judiciales. Obviamente no dicen y obvian, como antes decimos, que el demandante puede ser condenado a pagar las costas judiciales si el tribunal no acoge sus pretensiones.

¿Podrán los promotores mercantiles de servicios jurídicos gratuitos prometer que sus clientes no perderán su derecho, que no pagarán nada como costas del procedimiento aunque pierdan el caso y que además tengan que pagar lo debido hasta ese momento. Creo que no porque sobre estos puntos nada dicen, lo obvian y a nada se comprometen.

Es lo malo de asegurar un resultado, cuando se trata de una controversia judicial que ha de resolver un juez independiente.

Pero también decíamos que este organizado efecto llamada, puede tener otras consecuencias económicas o sociales, como:

Un grandísimo incremento de la litigiosidad.

Una escalada de quiebras de empresas y complejos turísticos. Los comercializadores de aprovechamiento por turno no podrán devolver el total precio pagado por la inmensa mayoría de los contratos celebrados en los últimos 15 o 20 años, en los que se ha dado el servicio de alojamiento, con empleados, suministros etc., y por el que incluso la parte proporcional del precio del derecho de ocupación por el tiempo en que se ha disfrutado hay que devolverla.

La pérdida de numerosísimos empleos.

La pérdida del propio derecho adquirido por los usuarios de aprovechamiento por turno que estén conformes con su derecho de ocupación y quieren seguir disfrutando al no optar por la lotería gratuita.

El caso más extremo se puede presentar cuando actualmente no exista promotor y en el que los socios (consumidores y usuarios) son los que directamente gestionan el complejo a través de sus órganos elegidos entre ellos, como son la asamblea general de socios y el comité directivo que de aquella dimana.- ¿Demandarán al promotor durante años inexistente o lo harán a los demás socios?

Por ello se impone la seriedad y la buena fe de las partes, incluso las de los proveedores de servicios jurídicos gratuitos, las de los empresarios del sector y la de los consumidores y usuarios.

Si a los consumidores se les ha de exigir la buena fe y la proscripción del abuso de su derecho, los empresarios – en relación al pasado- deberán examinar su situación y en caso de no haber sido correcta tendrán que resolverla, a ser posible con procedimientos y soluciones extrajudiciales, y para el presente y futuro adaptar sus prácticas comerciales y su documentación contractual de forma rigurosa y estricta conforme a las exhaustivas normas legales, llegando a la necesaria preparación de los agentes que intervienen en la comercialización, para que comprendan que es la hora de los consumidores y usuarios y que por ello deben conocer y respetas sus derechos legales y los que son inherentes a una correcta comercialización.

Francisco J Lizarza

Lizarza Abogados (www.lizarza.com)

ADAPTACIÓN DEL REGIMEN DE «COMUNIDAD DE «MULTIPROPIEDAD» A LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

Posted on 9 diciembre, 2015 por lizarzablogesp

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A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA NÚMERO 447/2015 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2015

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria referida a los Complejos PA y PC, en régimen legal anterior a la Ley de 42/1998 conocido como ”multipropiedad» o «comunidad finalista de propiedad por cuotas indivisas» y que atribuye a cada uno de sus titulares el uso y ocupación del inmueble de que se trate en un turno anual de ocupación, ha venido a plantear el caso concreto de la forma de adaptación a la antes citada norma (LAT 42/1998) de estos regímenes de propiedad indivisa, llamados de «multipropiedad»

La Audiencia Provincial de Las Palmas viene a concluir que la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo que indica que los regímenes preexistentes debieran tener una duración máxima de 50 años a partir de la Ley 42/1998 y que debiera contener todos los requisitos del nueva régimen de “aprovechamiento por turno”, no es de aplicación a un régimen que no es de derecho real limitado o arrendaticio de APT, como es el caso de la llamada «multipropiedad» pre-existente a dicha a dicha Ley (comunidad por cuotas), siempre que se hubiese adaptado en una de las formas legalmente previstas.

Ciertamente esta Sentencia nos ha sorprendido, pero en nuestra opinión es respetuosa con la Sentencias del Tribunal Supremo de enero y junio que ya conocemos. Modestamente estamos de acuerdo con lo que dice esta Sentencia, aunque por los mismos motivos la «no aplicación de la doctrina contenida en S.T.S.» debe extenderse a los sistemas preexistentes de derecho personacomo es el caso de mayoritario «club trustee».

Lizarza Abogados

Marbella 09.12.2015

LOS SISTEMAS FLOTANTES / FLEXIBLES DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

Posted on 14 octubre, 2015 por lizarzablogesp

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A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA Nº 830/2015 DE LA SALA PLENA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 15.01.2015

“En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, la falta de determinación en el contrato de alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el artículo 9.1.3º de la citada Ley”

En este párrafo se resumen la doctrina jurisprudencial expresamente declarada en la Sentencia 775/2015 del Tribunal Supremo que ha provocado sin duda alarma y cierta confusión en los operadores empresariales de tiempo compartido/aprovechamiento por turno y en los consumidores satisfechos (que son la gran mayoría) que ven el peligro de perder el derecho de ocupación de alojamiento turístico “flotante” o “flexible” con el que están satisfechos.- Y ello ha ocurrido, en mi opinión, cuando se trata de desvincular la interpretación de tan reducido texto, de los antecedentes que llevan a las conclusiones de la citada Sentencia y a la doctrina que en ella se contiene.

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La Sentencia además contiene un voto particular del Magistrado D. Antonio Salas Carceller, que comienza transcribiendo parcialmente el artículo 9.1.3º de la Ley de Aprovechamiento por Turno 42/1998 (en adelante LAT 42/1998) en el que se exige que consten determinados extremos en los contratos en que intervenga un comercializador profesional en la transmisión de un derecho de aprovechamiento por turno; extremos que en esa cita se constriñen a la exigencia de que conste: “la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a los datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de lo días y horas en que se inicia y termina” (sic), para concluir manifestado el Magistrado Sr. Salas en su voto particular que ello no es motivo de la nulidad del contrato que proclama la Sentencia de la Sala, sino que se trata irregularidades que afectan al contrato más como supuestos de incumplimientos (por tanto con la consecuencia del posible ejercicio de la acción de de resolución contractual que tiene como límite para su ejercicio en este caso el plazo de tres meses =en la LAT 42/1998=), en vez de ser como proclama el resto de la Sala, motivo de nulidad radical del contrato y por lo tanto no sanable por el transcurso del tiempo.

Es sin duda muy importante la discrepancia entre la posición mayoritaria de la Sala y la del voto particular del Magistrado Sr. Salas, pero antes de comentar cual son sus consecuencias desde el punto de vista legal, habría que sacar una importante conclusión de orden práctico para evitar litigios en materia tan compleja y en muchos casos mal o poco entendida, y que no es otra que mostrar que la primera regla de la comercialización de esta clase de derecho requiere observar el mayor cuidado y extremo rigor que se ha de adoptar en la redacción de los contratos y demás documentación dirigida al cliente-consumidor y menos aún haciendo promesas verbales, debiéndose olvidar los clichés o prácticas viciosas de otras épocas, para evitar la nulidad, anulabilidad o resolución de contratos e imposición de sanciones en un Sector que ha cambiado mucho, pero que sigue arrastrando por inercia una mala imagen que hoy sigue existiendo aunque en gran medida inmerecidamente.

Pongamos como ejemplo al propio contrato que ha dado lugar al procedimiento judicial y la doctrina jurisprudencia al principio reseñada. Bastaría una lectura rápida de ese contrato que es complicado, fundamentalmente por tratarse de un derecho de aprovechamiento por turno, con un “objeto complejo” por ser los elementos que lo componen determinables (flexibles) en cuanto que la ocupación se refiere a varias edificaciones, una de ellas fuera de España, y a turnos semanales también determinables (flexibles), para comprender por ello sin mucho esfuerzo que adolece del mínimo rigor que va más allá de la omisión de ciertos datos.

Pero la preocupación que ha suscitado la Sentencia 775/2015 del Tribunal Supremo entre los agentes empresariales de esta clase de actividad, y que es fundamentalmente el motivo de este artículo, no es otra que se ha podido interpretar o se ha podido concluir de sus considerandos que la doctrina en aquella contenida supone ni más ni menos que una proscripción, por nula, de los regímenes o sistemas de aprovechamiento por turno llamados “flotantes o flexibles”, ya sea en lo que se refiere a la determinación del “alojamiento”, ya se refiera a la del “turno anual de ocupación” o ya sea de ambas.

Si nos atenemos estrictamente al párrafo que da inicio a este artículo y que transcribe lo que estrictamente es la doctrina legal que establece la Sala Civil Plena del Tribunal Supremo, se podría pensar en una primera y apresurada conclusión (obviamente con apoyo del resto de las consideraciones de ésta), que como requisito esencial e insoslayable “la falta de determinación en el alojamiento”, proscribe los contratos de aprovechamiento por turno cuyo objeto no esté determinado (es decir perfecta e inicialmente concretado) en el contrato y régimen o sistema legal que lo sustenta.

No contempla de forma expresa la citada doctrina jurisprudencial la necesariedad que por los mismos motivos se podría predicar de la “determinación del turno anual de ocupación”, aunque es razonable pensar del propio contexto de la Sentencia que también incluye ese supuesto de indeterminación como elemento esencial de la falta del objeto del que también se podría predicar la nulidad del contrato.

La citada Sentencia, como expone el Magistrado Sr. Salas, recurre a la LAT 42/1998 para apreciar la carencia de objeto “determinado” por la falta de las menciones de su artículo 7.1, que en su opinión no son los que conforman el “objeto cierto” del contrato, para cuyo examen habría que recurrir a “las normas del Código Civil que se refieren a la ausencia originaria de tan esencia elemento (el objeto), ha optado por aplicar una que no es la prevista para ninguno de tales casos.(sic)

Dado que la mayoría de los operadores en el sector del aprovechamiento por turno a los que se dirige este Blog son fundamental y mayoritariamente extranjeros y entre ellos los de procedencia de territorios con sistemas legales de base anglosajona o que por otros motivos conocen o aplican instituciones jurídicas de ese ámbito, estimo necesario hacer unas breves precisiones y por ello no exhaustivas, sobre los requisitos esenciales del contrato que de forma escueta pero precisa se contienen en el 1.261 del Código Civil, cuando dice:

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes, 2º. Objeto cierto que sea materia de contrato y 3º. Causa de la obligación que se establezca”.

Pues bien, en derecho español el objeto “cierto” del contrato puede estar determinado desde el mismo momento de la prestación del consentimiento, o bien puede ser determinable por reglas objetivas para llegar a ser determinado en el momento posterior estipulado por aplicación de esas reglas objetivas y todo ello ya se trate de una prestación única o sean prestaciones periódicas.

En este punto tenemos que volver a sacar a colación los sistemas de tradición anglosajona en los que normas subjetivas (conceptos jurídicos indeterminados, como los denomina la doctrina española), tales como las genéricas que se resumen en frases como “de cuando en cuando”, “lo que en el futuro sea razonable” o lo que “el mercado determine en tal momento”, son contrarias a la exigencia de orden público del ordenamiento jurídico español, que exige que las obligaciones a las que se presta consentimiento inicial en el contrato, pero que necesiten de concreción futura, se lleguen a determinar o concretar en el momento previsto por aplicación de reglas objetivas, que exagerando podríamos decir que “fueran el resultado casi matemático de la aplicación de las premisas acordadas en aquellas normas” para que la determinación o concreción del objeto no quede a voluntad o arbitrio de una de las partes contratantes.

En tal sentido puede ser objeto del contrato las cosas futuras (por ejemplo una vivienda no construida cuya determinación o concreción vendría fijada en el “proyecto arquitectónico” que formase desde el inicio parte del contrato) o los servicios futuros que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres (art- 1.272 C.c.).

Centrándonos en el título de este artículo y la preocupación mostrada por operadores empresariales de este Sector, creo que es correcto decir que la Sentencia 775/2015 en modo alguno entienda proscritos los sistemas denominados coloquial o vulgarmente como flotantes o flexibles (determinables). Y se formula esa aseveración aunque la Sala concluya que el contrato es nulo por falta de objeto al estimar de aplicación el art. 7.1 LAT 42/1998, al decir: “cuando el contrato por el que se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, … relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinable del año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho”.

Las conclusiones que personalmente estimo cabe extraer de todos ello son, a mi juicio, las siguientes:

Primera.- Expresamente se reconoce que la constitución y transmisión de derechos de aprovechamiento por turno en lo que al alojamiento y el turno de ocupación se refiere puedan ser determinables por reglas objetivas (alojamiento y/o turno flexible o flotante).

La omisión cierta en el contrato a que se refiere la Sentencia 775/2015 de los requisitos exigidos en el art. 9 LAT 42/1998, ya pueda entenderse como causa de nulidad (como sostiene la Sala) o como causa de resolución contractual por incumplimiento (como mantiene el voto particular del Magistrado Sr. Salas), no significa ni proscribe los llamados sistemas flexibles de alojamiento y/o turno, aunque si los constriñe a su restringida formulación prevista en la LAT 42/1998 hoy derogada.

Segunda.- La interpretación de la Sala, incluso del voto particular del Magistrado Sr. Salas, si constriñe la constitución y transmisión de esos derechos de aprovechamiento por turno, ya sean determinados, ya sean determinables por reglas objetivas (sistemas flexibles), a su única formulación prevista en la LAT 42/1998.

Esta interpretación restrictiva debe revisarse de forma absoluta con la entrada en vigor de la nueva legislación reguladora del aprovechamiento por turno de 2012 e incluso desde la entrada en vigor del Reglamento Roma I al final del año 2.009.

Tercero.- Que en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia hoy comentada y la contenida en la precedente Sentencia de la misma de fecha 15.01.2015 y de la posterior de 05.07.2015, estimo que los regímenes de derecho personal flexibles constituidos o transmitidos incluso los sistemas de puntos, con sometimiento a ley no española, si son en nuestro país legítimos y tienen validez legal antes, durante y después de la vigencia de la derogada LAT 42/1998.

Una vez se llega a estas conclusiones, estimo necesario abordar como y en que manera se han constituido o se pueden constituir hoy los sistemas flexibles/flotantes de aprovechamiento por turno de alojamientos turísticos.

A.- SISTEMA DE DERECHO REAL DE APROVECHAMIENTO POR TURNO.

Es el específica y extensamente regulado en la LAT 42/1998 y en la vigente Ley de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico” (LAT 4/2012), cuyas disposiciones son además aplicables de forma subsidiaria al otro régimen de derecho personal arrendaticio contemplado en la propia ley (art. 1.6 LAT 42/1998 y art. 23.6 LAT 4/2012).

Entiendo que estos derechos reales estructuralmente por su propia naturaleza real (como así indica la Sentencia 775/2015) han de referirse específicamente a:

(i) alojamientos determinados (fincas registrales independiente si existe división horizontal o sin existir ésta que estén los alojamientos descritos e “inscritos” en el registro de la propiedad como si fueran fincas independientes).

(ii) turnos determinados.

(iii) en un complejo de alojamientos turísticos determinado.

Es decir lo que se ha dado en llamar en el argot turístico como “triple fijo”: edificación fija, alojamiento fijo y turno fijo.

Ello no supone, en mi opinión, que sí puedan existir normas internas de flexibilización, a modo de lo que podríamos llamar impropiamente un “intercambio interno” dentro del propio complejo.

B.- SISTEMA DE DERECHO PERSONAL DE APROVECHAMIENTO POR TURNO-CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR TEMPORADA.

En mi opinión es el único sistema “flexible de alojamiento y turno” que contempla la LAT 42/1998 (art. 1.6), aunque no lo hace de forma expresa la vigente LAT 4/2012 (art. 23.6).

Efectivamente el primero de los artículos citados de la LAT 42/1998 y vigente a la fecha de celebración del contrato al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 775/2015 referida expresamente dice:

“Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un periodo determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el conjunto inmobiliario donde se v disfrutar el derecho” (sic).

Por tanto puede ser de turno flexible, dentro de una misma temporada, en alojamiento flexible de un “tipo determinado” y en el edificio o conjunto inmobiliario especificado.

Ciertamente el apartado 2º del Fallo de la Sentencia al principio transcrito parece contradecir los dicho en este artículo 1.6 LAT/42/1998 al declarar que falta objeto del contrato si falta ”determinación…del alojamiento”, pero creo que ello ha de referirse al contrato específico que es objeto de la Sentencia y que en todo caso queda cumplida la norma legal si se determinan los alojamientos del mismo tipo por reglas objetivas en cada temporada de los que en conjunto y en la misma edificación existen y que por otra parte están todos ellos específica e individualmente descritos en la escritura pública de constitución de este régimen, que además obligatoriamente se debe inscribir en el registro de la propiedad.

Al derecho arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno se refiere también el art. 23.6 de la vigente LAT 4/2012, en el que de forma si se quiere más genérica y amplia se refiere a las temporadas contratadas y que tengan por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación…

En cualquier caso, tratándose de un régimen de naturaleza arrendaticia se ha de constituir en escritura pública e inscribir en el registro de la propiedad conforme a la normativa española.

C.- SISTEMAS DE DERECHO PERSONAL SUJETOS A LEY NO ESPAÑOLA

1.- SITUACIÓN ACTUAL DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DE REGLAMENTO (CE) ROMA I.

Todos los regímenes o sistemas de derecho personal sujetos a ley no española, comunitaria europea o no, y en cuanto no sean contrarios a normas de “orden público del ordenamiento jurídico español”, o de materias de imperativa aplicación en España (como las normas de protección de consumidores) son validos en nuestro país por así contemplarlo el Reglamento (CE) Roma I que entro en vigor el día 17 de diciembre de 2.009.

Estos regímenes de derecho personal, se pueden configurar como fijos o flexibles en sus turnos, que pueden ser anuales o bienales, recaer sobre alojamientos flexibles y también referirse a múltiples edificaciones en España o en varios países, incluso los llamados “club por puntos”, pero hay que tener en cuenta que esa libertad de contratación tiene también sus límites, sobre todo en materia de consumidores, no sólo en la ley del país al que se someten, sino también en la del país que se comercializan, cuando alguno de los inmuebles éste situado en territorio de un Estado miembro de la UE y del EEC o cuando el contrato no estando directamente relacionado con un bien inmueble, lo esté con las actividades que ejerza un Estado miembro o que tengan proyección desde o en un estado miembro.

2.- SITUACION ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO (CE) ROMA I.

La Sentencia del Tribunal Supremo 755/2015 objeto de este comentario se refiere a un contrato formalizado antes de la entrada en vigor de la nueva normativa sobre aprovechamiento de por turno de 2012 e incluso a la entrada en vigor del citado Reglamento Roma I, por lo que se contempla en aquella únicamente lo dispuesto en la LAT 42/1998 de plena vigencia en ese momento.

Ese contrato, en esa fecha, no se formula ni como derecho real ni como derecho personal de arrendamiento por temporada en la forma prevista en la LAT 42/1998, sino como un confuso derecho personal, que recae no sólo sobre edificaciones en España, sino en una de otro país sin que tampoco se sujete expresa o tácitamente a ley extrajera, sino que está sujeto claramente a ley española.

Por ese motivo creo que incumple las normas imperativas de la Ley española vigente en esa fecha de forma general e incluso la incumpliría hoy por el mismo motivo conforme al Reglamento Roma I.

Pero esto me lleva otra vez a afirmar en que aquellos contratos con alojamientos, turnos y complejos “flexibles” anteriores a la entrada en vigor del Reglamento Roma I, que se hubiesen acogido o sometido a ley no Española de forma expresa o tácita, eran (sin perjuicio de la aplicación de las normas de orden publico legal español o de protección de consumidores) perfectamente válidos en España por así permitirlo el Convenio de Roma de 1.980.

En este sentido hemos de remitirlos al artículo publicado en este Blog bajo el título ”La validez legal del sistema «club-trustee» en España·” el día 21 de agosto de este mismo año.

Nuevamente y como se decía en aquel, el presente es un artículo de opinión al que su autor se somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento.

Fdo. Francisco J. Lizarza

Lizarza Abogados

¿Cuál es por tanto la obligación de la red de intercambio?

B.SOLÍS, empresa constructora líder en la Costa del Sol, apuesta por convertirse en la marca de referencia en la ejecución de proyectos de reforma y nueva construcción “llave en mano” para operadores turísticos y negocios de hostelería desde su División Reformas & Hoteles.

Isabel.villada@bsolis.com

Plaza Dª. Elvira 2. Urb. Aloha Pueblo,

Nueva Andalucía, 29660 Marbella (Málaga)

Tel.: 952 815 080 Fax: 952 817 385

SINTESIS

ANDALUCIA ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS POR TEMPORADAS VR. EXPLOTACIÓN DE VIVIENDAS CON FINES TURÍSTICOS

· Por el contrario se considerarán que no son viviendas con fines turísticos:

CONCLUSIÓN:

RDO nos ha facilitado el informe de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 9 de febrero de de 2016, emitido a instancia del Diputado del Común (Defensor del Pueblo) de Canarias.

Fachada Sede del Consejo de EStado

Esta línea doctrinal se traduce vulgar, publicitaria e interesadamente por los operadores mercantiles y jurídicos con ánimo de lucro en las siguientes afirmaciones:

* “Los contratos de aprovechamiento por turno, incluso, celebrados hasta 2012 con duración superior a 50 años son absoluta y radicalmente nulos”.

* “Aunque Vd. haya utilizado los complejos turísticos durante 10, 15 o 20 años, puede recuperar todo lo que ha pagado – absolutamente todo el precio que pagó”

* “Y también todo lo que ha pagado cada año como cuota por la prestación de servicios aunque le hayan sido prestado esos servicios.

* “Además no tendrá que pagar nada a los abogados y procuradores que demanden en su nombre en los tribunales”. Todo eso lo pagará el vendedor cuando pierda el juicio y si no fuera así sus abogados y procuradores no le cobrarán nada.

Naturalmente se obvia que si pierde el juicio sus abogados pueden no cobrarle, pero que los tribunales como norma legal general le impondrán las costas del juicio, incluso los honorarios de abogados y procuradores de la parte contrataría.

¿Quién puede entonces negarse a tantas ventajas y ningún inconveniente?

¡Es como la lotería, pero sin ni siquiera pagar el billete!

Por otro lado habrá que analizar las consecuencias, fundamentalmente económicas y sociales de esa prometida lotería universal.

Es lo malo de asegurar un resultado, cuando se trata de una controversia judicial que ha de resolver un juez independiente.

Pero también decíamos que este organizado efecto llamada, puede tener otras consecuencias económicas o sociales, como:

Un grandísimo incremento de la litigiosidad.

La pérdida de numerosísimos empleos.

La pérdida del propio derecho adquirido por los usuarios de aprovechamiento por turno que estén conformes con su derecho de ocupación y quieren seguir disfrutando al no optar por la lotería gratuita.

Por ello se impone la seriedad y la buena fe de las partes, incluso las de los proveedores de servicios jurídicos gratuitos, las de los empresarios del sector y la de los consumidores y usuarios.

A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA NÚMERO 447/2015 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2015

A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA Nº 830/2015 DE LA SALA PLENA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 15.01.2015

ANDALUCIA
ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS POR TEMPORADAS
VR.
EXPLOTACIÓN DE VIVIENDAS CON FINES TURÍSTICOS