EL APROVECHAMIENTO POR TURNO ANTE  “EL EFECTO LLAMADA”

LLAMADALas recientes Sentencias del Tribunal Supremo español pronunciadas durante el recientemente finalizado 2015  han provocado o pueden provocar un tsunami que puede arrasar a la industria del aprovechamiento por turno con el efecto llamada que se produce por su interpretación e inclusosu ya iniciada aplicación por los tribunales de primera instancia y de las audiencias provinciales.

Ciertamente la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 774/2014 referida a los requisitos exigibles para las adaptaciones de los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 y la STS 830/2015 de igual fecha a la anterior, referida a los requisitos que debe reunir el objeto del contrato de aprovechamiento por turno (cuando además han sido prontamente ratificadas por sendas Sentencias en ese mismo año para que con ello –y esto es una opinión personal- se cumpla el requisito de reiteración para que se considere jurisprudencia como fuente del derecho), parece que el Tribunal Supremo ha querido de forma radical tomar cartas en el asunto para poner orden en un Sector que arrastra una mala imagen de la que no puede desprenderse, unas veces por méritos (o mejor dicho deméritos) propios, pero las más por una verdadera presunción de que el consumidor diga lo que diga, haga lo que haga y  aunque que todo ello sea contrario a hechos ciertos, a la más patente realidad o a sus propios actos, SIEMPRE TIENE  LA RAZÓN.

En una relación de consumo le es exigida al empresario una mayor y exhaustiva diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, simplemente porque su posición es dominante frente al consumidor, pero al consumidor le es exigido también que ejercite sus derechos conforme a la buena fe y sin abuso de su derecho. Si el “empresario de mala fe” existe y por su posición dominante puede abusar más, también el consumidor de mala fe existe, y ya no de forma tangencial o aislada, sino agrupados no ya en organizaciones sin ánimo de lucro para su defensa, sino por otros profesionales y empresarios con clarísimo objetivo de lucro personal, que no son organizaciones benéficas sino que su objetivo es ganar dinero, que utilizan los medios que proporciona la sociedad de la información y las redes electrónicas.

La SS.TT.SS 774/2014 y 830/2015 han llenado de desconcierto a los promotores de complejos de aprovechamiento por turno, a las compañías de prestación de servicios turísticos  a esos complejos y a la casi totalidad de los operadores jurídicos, que tras quince años de lo que parecía una correcta interpretación de la  Ley 42/1998 de 15 de diciembre, se han visto sorprendidos, cuando no desautorizados, por  el Tribunal Supremo con una novedosa y casi exclusiva hasta ese momento interpretación de dicho alto Tribunal de los requisitos de cumplimiento de las adaptaciones de los regímenes preexistentes  o del alcance de los requisitos del objeto del contrato.

He titulado este artículo de opinión como “el aprovechamiento por turno ante el efecto llamada”  no porque exista un oscuro complot contra este sector, sino por determinar que ese “efecto llamada” ciertamente existe, máxime cuando se “comercializan” las posibles reclamaciones ante los tribunales de justicia.

El efecto llamada en sí se produce cuando se “descontextualiza” y se aísla la doctrina pronunciada por el Tribunal Supremo del caso concreto (como por otra parte no puede ser de otra forma en esa instancia) y se traduce por operadores con ánimo de lucro (en una actividad hoy lícita más allá de otras consideraciones) de forma tan simplista, y no sin cierta razón, y aislada del caso concreto la siguiente jurisprudencia:

A.- Doctrina inicialmente contenida en las S.T.S  número 774/2014 por la que se viene a rechazar, a mi entender, la posibilidad de adaptación con contenido meramente publicitario  de los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, que es al fin y cabo de forma casi  absoluta la ejercitada por los complejos turísticos de tiempo compartido.- Viene con ello el Tribunal Supremo a establecer como interpretación doctrinalmente correcta de las adaptaciones, la “conversión de esos derechos preexistentes en derechos de aprovechamiento por turno de naturaleza real o arrendaticia conforme a los requisitos exigidos  por dicha Ley”.

B.- Doctrina contenida en las SS.TT.SS. números 830/215: “En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley” (sic).

Esta línea doctrinal se traduce vulgar, publicitaria e interesadamente por los operadores mercantiles y jurídicos con ánimo de lucro en las siguientes afirmaciones:

    * “Los  contratos de aprovechamiento por turno, incluso, celebrados hasta  2012 con duración superior a 50 años son absoluta y radicalmente nulos”.

       * “Aunque Vd. haya utilizado los complejos turísticos durante 10, 15 o 20 años, puede recuperar todo lo que ha pagado – absolutamente todo el precio que pagó”

        *  “Y  también todo lo que ha pagado cada año como cuota por la prestación de servicios aunque le hayan sido prestado esos servicios.

   * “Además no tendrá que pagar nada a los abogados y procuradores que demanden en su nombre en los tribunales”. Todo eso lo pagará el vendedor cuando pierda el juicio y si no fuera así sus abogados y procuradores no le cobrarán nada.

 Naturalmente se obvia que si pierde el juicio sus abogados pueden no cobrarle, pero que los tribunales como norma legal general le impondrán las costas del juicio, incluso los honorarios de abogados y procuradores de la parte contrataría.

¿Quién puede entonces negarse a tantas ventajas y ningún inconveniente?

¡Es como la lotería, pero sin ni siquiera pagar el billete!

 Llegados a este punto creo que es necesario por un lado analizar si la citada jurisprudencia –elevada a axioma sin posibilidad de contradicción cualquiera que sea el motivo que se alegue, por nimio, irrelevante o basada en una mera afirmación en la que no se tiene que probar nada sobre su veracidad- puede llegar a ser aplicable siempre o casi siempre y en todos los casos, como ya proclaman los prestadores de servicios legales gratuitos, o por el contrario, como creo,  hay que contextualizar la citada jurisprudencia aplicándola al caso concreto, conforme a la ley sustantiva española en algunos casos o a la ley a la que se somete el contrato en otros, sin olvidar que en muchos casos pueden ser los tribunales no españoles los competentes.

Por otro lado habrá que analizar las consecuencias, fundamentalmente económicas y sociales de esa prometida lotería universal.

Respecto a lo primero, ya han aparecido sentencias de las audiencias provinciales que interpretan que no en todos los casos se puede aplicar el  escueto párrafo doctrinal que contienen esas sentencias  desgajado del propio contexto de las resoluciones judiciales de las audiencias provinciales. Así, como ejemplo, se dice que por la citada Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en su Sentencia  477/2015 de fecha  27 de noviembre de 2015 cuando dice:

     “Como vemos la mencionada STS no resuelve un supuesto igual al ahora analizado (en que no se transmiten derechos de         aprovechamiento por turno sino condominio) por lo que no resulta de aplicación, debiendo la Sala mantener el criterio anteriormente expuesto en orden a la procedencia del mantenimiento del régimen preexistente”(sic).

Creo que es la línea que se seguirá por los tribunales de instancia y apelación, cuando se someta a contradicción en el procedimiento otras cuestiones que se daban en cierto modo por sobreentendidas, hasta el punto que no se alegaban por las partes y que por tanto, por el principio de congruencia de las sentencias, estas no podían valorar en la generalidad de los casos  para aceptar o rechazar cuestiones no planteadas por las partes.

Y ahí se podrá presentar la primera fractura del principio en que se basan los  gestores mercantiles de  servicios legales gratuitos que animan a demandar  sin más a través de “páginas web” y propaganda cuando prácticamente dicen que la reclamación judicial está ganada y que los gastos y costas judiciales los pagará el empresario demandado, ya que ineludiblemente será condenado por el tribunal a pagar las costas judiciales. Obviamente no dicen y obvian, como antes decimos,  que el demandante puede ser condenado a pagar las costas judiciales si el tribunal no acoge sus pretensiones.

¿Podrán los promotores mercantiles de servicios jurídicos gratuitos prometer que sus clientes no  perderán su derecho, que no pagarán nada como costas del procedimiento aunque pierdan el caso  y que además tengan que pagar lo debido hasta ese momento.  Creo que no porque sobre estos  puntos nada dicen, lo obvian y a nada se comprometen.

Es lo malo de asegurar un resultado, cuando  se trata de una controversia judicial que ha de resolver un juez independiente.

Pero también decíamos que este organizado efecto llamada, puede tener otras consecuencias económicas o sociales, como:

  • Un grandísimo incremento de la litigiosidad.

  • Una escalada de quiebras de empresas y complejos turísticos. Los comercializadores de aprovechamiento por turno no podrán devolver el total precio pagado por la inmensa mayoría de los contratos celebrados en los últimos 15 o 20 años, en los que se ha dado el servicio de alojamiento, con empleados, suministros etc., y por el que incluso la parte proporcional del precio  del derecho de ocupación por el tiempo en que se ha disfrutado hay que devolverla.

  • La pérdida de numerosísimos empleos.

  • La pérdida del propio derecho adquirido por los usuarios de aprovechamiento por turno que estén conformes con su derecho de ocupación y quieren seguir disfrutando al no optar por la lotería gratuita.

  • El caso más extremo se puede presentar cuando actualmente no exista promotor y en el que los socios (consumidores y usuarios) son los que directamente gestionan el complejo a través de sus órganos elegidos entre ellos, como son la asamblea general de socios y el comité directivo que de aquella dimana.- ¿Demandarán al promotor durante años inexistente o lo harán a los demás socios?

Por ello se impone la seriedad y la buena fe de las partes, incluso las de los proveedores de servicios jurídicos gratuitos, las de los empresarios del sector y la de los consumidores y usuarios.

Si a los consumidores se les ha de exigir la buena fe y la proscripción del abuso de su derecho, los empresarios – en relación al pasado- deberán examinar su situación y en caso de no haber sido correcta tendrán que resolverla, a ser posible con procedimientos y soluciones extrajudiciales,  y para el presente y futuro adaptar sus prácticas comerciales y su documentación contractual de forma rigurosa y estricta conforme a las  exhaustivas normas legales, llegando a la necesaria preparación de los agentes que intervienen en la comercialización, para que comprendan que es la hora de los consumidores y usuarios y que por ello deben conocer y respetas sus derechos legales y los que son inherentes a una correcta comercialización.

Francisco J Lizarza

Lizarza Abogados (www.lizarza.com)

ADAPTACIÓN DEL REGIMEN DE “COMUNIDAD DE “MULTIPROPIEDAD” A LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO


A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA NÚMERO 447/2015 DE  27 DE NOVIEMBRE DE  2015

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria referida a los Complejos PA y PC, en régimen legal anterior a la Ley de 42/1998 conocido como ”multipropiedad” o “comunidad finalista de propiedad por cuotas indivisas” y que atribuye a cada uno de sus titulares el uso y ocupación del inmueble de que se trate en un turno anual  de ocupación,  ha venido a plantear el caso concreto de la forma de adaptación a la antes citada norma (LAT 42/1998) de estos regímenes de propiedad indivisa, llamados de “multipropiedad”

La Audiencia Provincial de Las Palmas viene a concluir que la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo que indica que los regímenes preexistentes debieran tener una duración máxima de 50 años a partir de la Ley 42/1998 y que debiera contener todos los requisitos del nueva régimen  de  “aprovechamiento por turno”, no es de aplicación a un régimen que no es de derecho real limitado o arrendaticio de APT, como es el caso de la llamada “multipropiedad” pre-existente a dicha a dicha Ley (comunidad por cuotas), siempre que se hubiese adaptado en una de las formas legalmente  previstas.

Ciertamente esta Sentencia nos ha sorprendido, pero en nuestra opinión es respetuosa con la Sentencias del Tribunal Supremo de enero y junio que ya conocemos. Modestamente estamos de acuerdo con lo que dice esta Sentencia, aunque por los mismos motivos la “no aplicación de la doctrina contenida en S.T.S.” debe extenderse a los sistemas preexistentes de derecho personacomo es el caso de mayoritario “club trustee”.

Lizarza Abogados

Marbella 09.12.2015

LOS SISTEMAS FLOTANTES / FLEXIBLES DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

A  PROPÓSITO DE LA SENTENCIA Nº 830/2015 DE LA SALA PLENA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO  DE FECHA 15.01.2015

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, la falta de determinación en el contrato de alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el artículo 9.1.3º de la citada Ley”

En este párrafo se resumen la doctrina jurisprudencial expresamente declarada en la Sentencia 775/2015 del Tribunal Supremo que ha provocado sin duda alarma y cierta confusión en los operadores empresariales de tiempo compartido/aprovechamiento por turno y en los consumidores satisfechos (que son la gran mayoría) que ven el peligro de perder el derecho de ocupación de alojamiento turístico  “flotante” o “flexible” con el que están satisfechos.- Y ello ha ocurrido, en mi opinión, cuando se trata de desvincular la interpretación de tan reducido texto, de los antecedentes que llevan a las conclusiones de la citada Sentencia y a la doctrina que en ella se contiene.

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La Sentencia además contiene un voto particular del Magistrado D. Antonio Salas Carceller, que comienza transcribiendo parcialmente el artículo 9.1.3º de la Ley de Aprovechamiento por Turno 42/1998 (en adelante LAT 42/1998) en el que se exige que consten determinados extremos  en los contratos en que intervenga un comercializador profesional en la  transmisión de un derecho de aprovechamiento por turno;  extremos que en esa cita se constriñen a la exigencia de que conste: “la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a los datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de lo días y horas en que se inicia y termina” (sic), para concluir manifestado  el Magistrado Sr. Salas en su voto particular que ello no es motivo de la nulidad del contrato que proclama la Sentencia de la Sala, sino que se trata irregularidades que afectan al contrato más como supuestos de incumplimientos (por tanto con la consecuencia del posible ejercicio de la acción de de resolución contractual que tiene como límite para su ejercicio en este caso el plazo de tres meses  =en la LAT 42/1998=), en vez de ser como proclama el resto de la Sala, motivo de nulidad radical del contrato y por lo tanto no sanable por el transcurso del tiempo.

Es sin duda muy importante la discrepancia entre la posición mayoritaria de la Sala y la del voto particular del Magistrado Sr. Salas, pero antes de comentar cual son sus consecuencias desde el punto de vista legal, habría que sacar una importante conclusión de orden práctico para evitar litigios en materia tan compleja y en muchos casos mal o poco entendida, y que no es otra que mostrar que la primera regla de la comercialización de esta clase de derecho requiere observar el mayor cuidado y extremo rigor que se ha de adoptar en la redacción de los contratos y demás documentación dirigida al cliente-consumidor y menos aún haciendo promesas verbales, debiéndose olvidar los clichés o prácticas viciosas de otras épocas, para evitar la nulidad, anulabilidad o resolución de contratos e imposición de sanciones en un Sector que ha cambiado mucho, pero que sigue arrastrando por inercia una mala imagen que hoy sigue existiendo aunque en gran medida inmerecidamente.

Pongamos como ejemplo al propio contrato que ha dado lugar al procedimiento judicial y la doctrina jurisprudencia al principio reseñada. Bastaría una lectura rápida de ese contrato que es complicado, fundamentalmente por tratarse de un derecho de aprovechamiento por turno, con un “objeto complejo” por ser los elementos que lo componen determinables (flexibles) en cuanto que la ocupación se refiere a varias edificaciones, una de ellas fuera de España, y a turnos semanales también determinables (flexibles), para comprender  por ello sin mucho esfuerzo que adolece del mínimo rigor que va más allá de la omisión de ciertos datos.

Pero la preocupación que ha suscitado la Sentencia 775/2015 del Tribunal Supremo entre los agentes empresariales de esta clase de actividad, y que es fundamentalmente el motivo de este artículo,  no es otra que se ha podido interpretar o se ha podido concluir de sus considerandos que la doctrina en aquella contenida supone ni más ni menos que una proscripción, por nula, de los regímenes o sistemas de aprovechamiento por turno llamados “flotantes o flexibles”, ya sea en lo que se refiere a la determinación del “alojamiento”, ya se refiera a la del “turno anual de ocupación” o ya sea de ambas.

Si nos atenemos estrictamente al párrafo que da inicio a este artículo y que transcribe lo que estrictamente es la doctrina legal que establece la Sala Civil Plena del Tribunal Supremo, se podría pensar en una primera y apresurada conclusión (obviamente con apoyo del resto de las consideraciones de ésta), que como requisito esencial e insoslayable “la falta de determinación en el alojamiento”, proscribe los contratos de aprovechamiento por turno cuyo objeto no esté determinado (es decir perfecta e inicialmente concretado) en el contrato y régimen o sistema legal que lo sustenta.

No contempla de forma expresa la citada doctrina jurisprudencial la necesariedad que por los mismos motivos se podría predicar de la “determinación del turno anual de ocupación”, aunque es razonable pensar del propio contexto de la Sentencia que también incluye ese supuesto de indeterminación como elemento esencial de la falta del objeto del que también se podría predicar la nulidad del contrato.

La citada Sentencia, como expone el Magistrado Sr. Salas, recurre a la LAT 42/1998 para apreciar la carencia de objeto “determinado” por la falta  de las menciones de su artículo 7.1, que en su opinión no son los que conforman el “objeto cierto” del contrato, para cuyo examen habría que recurrir a las normas del Código Civil que se refieren a la ausencia originaria de tan esencia elemento (el objeto), ha optado por aplicar  una que no es la prevista para ninguno de tales casos.(sic)

Dado que la mayoría de los operadores en el sector del aprovechamiento por turno a los que se dirige este Blog son fundamental y mayoritariamente extranjeros y entre ellos los de procedencia de territorios con sistemas legales de base anglosajona o que por otros motivos conocen o aplican instituciones jurídicas de ese ámbito, estimo necesario hacer unas breves precisiones y por ello no exhaustivas, sobre los requisitos esenciales del contrato que de forma escueta pero  precisa se contienen en el  1.261 del Código Civil, cuando dice:

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes, 2º. Objeto cierto que sea materia de contrato  y 3º. Causa de la obligación que se establezca”.

Pues bien, en derecho español el objeto “cierto” del contrato puede estar determinado desde el mismo momento de la prestación del consentimiento, o bien puede ser determinable por reglas objetivas para   llegar a ser determinado en el momento posterior estipulado por aplicación de esas reglas objetivas y  todo ello ya se trate de una prestación única o sean prestaciones periódicas.

En este punto tenemos que volver a sacar a colación  los sistemas de tradición anglosajona en los que normas subjetivas (conceptos jurídicos indeterminados, como los denomina la doctrina española),  tales como las  genéricas que se resumen en frases como “de cuando en cuando”, “lo que en el futuro sea razonable” o lo que “el mercado determine en tal momento”, son contrarias a la exigencia de orden público del ordenamiento jurídico español, que exige que las obligaciones a las que se presta consentimiento inicial en el contrato, pero que necesiten de concreción futura, se lleguen a determinar o concretar en el momento previsto por aplicación de reglas objetivas, que exagerando podríamos decir que  “fueran el resultado casi matemático de la aplicación de las premisas acordadas en aquellas normas” para que la determinación o concreción del objeto  no quede a voluntad o arbitrio de una de las partes contratantes.

En tal sentido puede ser objeto del contrato las cosas futuras (por ejemplo una vivienda no construida cuya determinación o concreción vendría fijada en el “proyecto arquitectónico” que formase desde el inicio parte del contrato) o los servicios futuros que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres (art- 1.272 C.c.).

Centrándonos en el título de este artículo y la preocupación mostrada por operadores empresariales de este Sector, creo que es correcto decir que la Sentencia 775/2015 en modo alguno entienda proscritos los sistemas denominados coloquial o vulgarmente como flotantes o flexibles (determinables).  Y se formula esa aseveración aunque la Sala concluya que el contrato es nulo por falta de objeto al estimar de aplicación el art. 7.1 LAT 42/1998, al decir: cuando el contrato por el que se constituya o  transmita cualquier otro derecho, real o personal, … relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinable del año, al margen de la presente Ley,  será nulo de pleno derecho”.

Las conclusiones que personalmente estimo cabe extraer de todos ello son, a mi juicio, las  siguientes:

       Primera.- Expresamente se reconoce que la constitución y transmisión de derechos de aprovechamiento por turno en lo que al alojamiento y el turno de ocupación se refiere puedan ser determinables por reglas objetivas (alojamiento y/o turno flexible o flotante).

La omisión cierta en el contrato a que se refiere la Sentencia 775/2015 de los requisitos exigidos en el art. 9 LAT 42/1998, ya pueda entenderse como causa de nulidad (como sostiene la Sala) o como causa de resolución contractual por incumplimiento (como mantiene el voto particular del Magistrado Sr. Salas), no significa ni proscribe los llamados sistemas flexibles de alojamiento y/o turno, aunque si los constriñe a su restringida formulación  prevista  en la LAT 42/1998  hoy derogada.

     Segunda.- La interpretación  de la Sala, incluso del voto particular del Magistrado Sr. Salas, si constriñe la constitución y transmisión de esos derechos de aprovechamiento por turno, ya sean determinados, ya sean determinables por reglas objetivas (sistemas flexibles), a su única formulación prevista en la LAT 42/1998.

Esta interpretación restrictiva debe revisarse de forma absoluta con la entrada en vigor de la nueva legislación reguladora del aprovechamiento  por turno de 2012 e incluso desde la entrada en vigor del Reglamento Roma I al final del año 2.009.

      Tercero.- Que en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia hoy comentada y la contenida en la precedente Sentencia de la misma de fecha 15.01.2015 y de la posterior de 05.07.2015, estimo que los regímenes de derecho personal flexibles constituidos o transmitidos  incluso los sistemas de puntos, con sometimiento a ley no española, si son en nuestro país legítimos y tienen validez legal antes, durante y después de la vigencia de la derogada LAT 42/1998.

     Una vez se llega a estas conclusiones, estimo necesario abordar como y en que manera se han constituido o se pueden constituir hoy los sistemas flexibles/flotantes de aprovechamiento por turno de alojamientos turísticos.

A.- SISTEMA DE DERECHO REAL DE APROVECHAMIENTO POR TURNO.

Es el específica y extensamente regulado en la LAT 42/1998 y en la vigente Ley de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico” (LAT 4/2012), cuyas disposiciones son además aplicables de forma subsidiaria al otro régimen de derecho personal arrendaticio contemplado en la propia ley (art. 1.6 LAT 42/1998 y art.  23.6 LAT 4/2012).

Entiendo que estos derechos reales estructuralmente por su propia naturaleza real (como así indica la Sentencia 775/2015) han de referirse específicamente a:

     (i) alojamientos determinados (fincas registrales independiente si existe división horizontal o sin existir ésta que estén  los alojamientos descritos e “inscritos” en el registro de la propiedad como si fueran fincas independientes).

     (ii) turnos determinados.

     (iii) en un complejo de alojamientos turísticos determinado.

Es decir lo que se ha dado en llamar en el argot turístico como “triple fijo”:  edificación fija, alojamiento fijo y turno fijo.

Ello no supone, en mi opinión, que sí puedan existir normas internas de flexibilización, a modo de lo que podríamos llamar impropiamente un “intercambio interno” dentro del propio complejo.

B.- SISTEMA DE DERECHO PERSONAL DE APROVECHAMIENTO POR TURNO-CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR TEMPORADA.

En mi opinión es el único sistema “flexible de alojamiento  y turno” que contempla la LAT 42/1998 (art. 1.6), aunque no lo hace de forma expresa  la vigente LAT 4/2012 (art. 23.6).

Efectivamente el primero de los artículos citados de la LAT 42/1998 y  vigente a la fecha de celebración del contrato al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 775/2015 referida expresamente dice:

“Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un periodo determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable  por sus  condiciones genéricas, siempre que esté especificado el conjunto inmobiliario donde se v disfrutar el derecho” (sic).

Por tanto puede ser de turno flexible, dentro de una misma temporada, en alojamiento flexible de un “tipo determinado” y en el edificio o conjunto inmobiliario especificado.

Ciertamente el apartado 2º del Fallo de la Sentencia al principio transcrito  parece contradecir los dicho en este artículo 1.6 LAT/42/1998 al declarar que falta objeto del contrato si falta ”determinación…del alojamiento”, pero creo que ello ha de referirse al contrato específico que es objeto de la Sentencia y que en todo caso queda cumplida la norma legal si se determinan los alojamientos del mismo tipo por reglas objetivas en cada temporada de los que en conjunto y en la misma edificación existen y que por otra parte están todos ellos específica e individualmente descritos en la escritura pública de constitución de este régimen, que además obligatoriamente se debe inscribir en el registro de la propiedad.

Al derecho arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno se refiere también el art. 23.6 de la vigente LAT 4/2012, en el que de forma si se quiere más genérica y amplia se refiere a las temporadas contratadas y que tengan por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación

En cualquier caso, tratándose de un  régimen de naturaleza  arrendaticia  se ha de constituir en escritura pública e inscribir en el registro de la propiedad conforme a la normativa española.

C.- SISTEMAS DE  DERECHO PERSONAL SUJETOS A LEY NO ESPAÑOLA

     1.- SITUACIÓN ACTUAL DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DE REGLAMENTO (CE)  ROMA I.

Todos los regímenes o sistemas de derecho personal sujetos a ley no española, comunitaria europea o no, y en cuanto no sean contrarios a normas de “orden público del ordenamiento jurídico español”, o de materias de imperativa aplicación en España (como las normas de protección de consumidores) son validos en nuestro país por así contemplarlo el Reglamento (CE) Roma I que entro en vigor el día 17 de diciembre de 2.009.

Estos regímenes de derecho personal, se pueden configurar como fijos o flexibles en sus turnos, que pueden ser anuales o bienales, recaer sobre alojamientos flexibles y también referirse a múltiples edificaciones en España o en varios países, incluso los llamados “club por puntos”, pero hay que tener en cuenta que esa libertad de contratación tiene también sus límites, sobre todo en materia de consumidores,  no sólo en la ley del país al que se someten, sino también en la del país que se comercializan, cuando alguno de los inmuebles éste situado en territorio de un Estado miembro de la UE y del EEC o cuando el contrato no estando directamente relacionado con un bien inmueble, lo esté con las actividades que ejerza un Estado miembro o que tengan proyección desde o en un estado miembro.

       2.- SITUACION ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO (CE) ROMA I.

La Sentencia del Tribunal Supremo 755/2015 objeto de este comentario se refiere a un contrato formalizado antes de la entrada en vigor de la nueva normativa sobre aprovechamiento de por turno de 2012 e incluso a la entrada en vigor del citado Reglamento Roma I, por lo que se contempla en aquella únicamente lo dispuesto en la LAT 42/1998 de plena vigencia en ese momento.

Ese  contrato, en esa fecha,  no se formula ni como derecho real ni como derecho personal de arrendamiento por temporada en la forma prevista en la LAT 42/1998, sino como un confuso derecho personal, que recae no sólo sobre edificaciones en España, sino en una de otro país sin que tampoco se sujete expresa o tácitamente a ley extrajera, sino que está sujeto claramente a ley española.

Por ese motivo creo que incumple las normas imperativas de la Ley española vigente en esa fecha de forma general e incluso la incumpliría hoy por el mismo motivo conforme al Reglamento Roma I.

Pero esto me lleva otra vez a afirmar en que aquellos contratos con alojamientos, turnos y complejos “flexibles” anteriores a la entrada en vigor del Reglamento Roma I, que se hubiesen acogido o sometido a ley no Española de forma expresa o tácita, eran (sin perjuicio de la aplicación de las normas de orden publico legal español o de protección de consumidores) perfectamente válidos en España por así permitirlo el Convenio de Roma de 1.980.

En este sentido hemos de remitirlos al artículo publicado en este Blog bajo el título ”La validez legal del sistema “club-trustee” en España·” el día 21 de agosto de este mismo año.

Nuevamente y como se decía en aquel, el presente es un artículo de opinión al que su autor se somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento.

Fdo. Francisco J. Lizarza

Lizarza Abogados

LA VALIDEZ LEGAL DEL SISTEMA “CLUB-TRUSTEE”: ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DE LA LEY ESPAÑOLA DE 1998.

A PROPÓSITO DE LAS SENTENCIAS DE TRIBUNAL SUPREMO NUMEROS 774/2014 (15.01.2015) Y 431/2015 (5.07.2015)

En el presente artículo se trata de analizar de forma particular el impacto que ha tenido o puede tener para la industria del tiempo compartido las referidas Sentencias del Tribunal Supremo al proclamar la nulidad de los contratos que tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno que estando basados en regímenes legales anteriores (pre-existentes) a dicha Ley no procedieron a transformarse <abandonando su previo régimen legal> para convertirse en derechos reales o arrendaticios creados ex novo por la nueva Ley.- Sin temor a equivocarnos ello podrían afectar  “casi la totalidad”, de los que optaron por otras posibilidades de adaptación que todos los operadores jurídicos (hasta las recientes sentencias) estimaban existían y eran posibles.

Se viene en este artículo a concluir, por las razones legales que en el mismo se expresan, que los contratos de tiempo compartido basados en sistemas o regímenes legales sujetos a ley no española pero que inciden en inmuebles en España (.v.g. sistema de “club-trustee”), si son perfectamente legales, dada la prevalencia de la norma superior que es el “Convenio de Roma de 1980 sobre elección de ley  aplicable en cuanto a obligaciones personales se refiere”, respecto a la norma de rango inferior que es la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno.

A este artículo se unirán en breve varios apéndices para tratar nuevamente de mostrar que la industria del tiempo compartido y el tiempo compartido en sí no es un sistema fraudulento, sino por el contrario una actividad o explotación económica que se corresponde con una demanda de los consumidores, a la lícita oferta de los empresarios-promotores  y al interés de la economía nacional donde el sector turístico hoy más que nunca es el motor del desarrollo español. Por ello en esos apéndices se tratará de analizar las perjudiciales consecuencias de tener confusión en los las diferentes nombres que se dan a esta clase de contrato, la razón de ser del sistema de “club-trustee” o el impacto económico del tiempo compartido en Europa y específicamente en España.

LA VALIDEZ DEL SISTEMA  DE SISTEMA CLUB-TRUSTEE

INTRODUCCIÓN:

Antes de entrar en el fondo del asunto sobre la  validez legal en España del régimen legal denominado “sistema club-trustee”, tenemos que hacer unas precisión sobre la propia denominación de esta clase de “derechos, productos o servicios de ocupación periódica de alojamiento turísticos”, referida a la denominación de estos regímenes legales y clase de contratos, que de forma genérica llamaremos “tiempo compartido” y aprovechamiento por turno” indistintamente, sin perjuicio de la denominación específica de cada derecho en relación con el régimen concreto de que se trate.

ANTES DE LA ENTADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO (LAT 42/1998).

La “Ley 42/1998 de 15 de Diciembre de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias” (a la que en adelante nos referiremos abreviadamente como “LAT 42/1998”), incorporó al derecho español la Directiva 2004/47/CE y fue la primera norma legal en España que de forma específica reguló el “time sharing” o “tiempo compartido” que en la propia norma paso a denominarse “aprovechamiento por turno”. Pero el que no existiera antes una norma específica reguladora de estos contratos no quiere decir que fuere una actividad clandestina o al margen de la legalidad.

En España rigen los principios de “autonomía de la voluntad” y de “libertad de contratación”, que como expresión de la libertad de las personas, permite a los individuos la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas, referida al ámbito del negocio jurídico y también por el principio de ”libertad de contratación”, las personas podan obligarse libremente en la forma que libremente acuerden.

Pero no es un derecho omnímodo, sino que tiene sus límites en las ley, cada vez hoy más restrictivas en situaciones en las que afecten a terceros que se consideran más desprotegidos, como es el caso de los consumidores o usuarios.

Y si además se quiere celebrar contratos formalmente  tipificados en la ley, se podrá hacerlo con libertad de pactos, siempre que exista un fin lícito y con observancia de los preceptos legalmente obligatorios de ese contrato y en lo demás con plena libertad.

Por ello, cuando se importa a España los contratos de tradición anglosajona de “tiempo compartido”, las personas –españoles o extranjeros- pueden celebrar libremente estos contratos y además hacerlo también con aplicación de las figuras existentes en España (como la comunidad de bienes, el simple contrato de obligación personal u otros sistemas asociativos, etc.), pero nada obsta para que se haga conforme a ley extranjera –como manifestación de esa libertad de contratación- siempre que no se conculque una ley imperativa española.

De suma importancia, para entender los límites que impone la ley española cuando delimita su competencia exclusiva y excluyente (como norma de orden público)  es el contenido en el art. 10.1 del Código Civil  cuando manifiesta;

“la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán por la ley del lugar en donde se hallen”

Ciertamente tendríamos que analizar ese precepto, sobretodo en cuento se refiere a los demás derechos sobre bienes inmuebles, es decir su alcance, tanto por lo que se refiere a la jerarquía de esa norma que lo contiene (Código Civil), para comprobar si es aplicable al no pugnar con otra norma del ordenamiento jurídico español de mayor rango, como si se refiere al propio alcance material que se deduce de esa misma norma.

Hay por tanto que determinar si la frase “los demás derechos sobre bienes inmuebles” abarca todos los derechos de ocupación que recaigan sobre un =inmueble/alojamiento turístico= directamente (como un derecho real) o indirectamente (como derecho personal) y que por ello habrían de constituirse y regirse exclusiva y excluyentemente por la ley española cuando radique en territorio español. O lo que es lo mismo si únicamente es la ley española la que puede regular sustantivamente esos derechos, tanto si son reales como sin son meramente personales u obligacionales.

Si nos atenemos a lo que dice la vigente Ley 4/2012 de 6 de julio de 2015 de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (que en adelante llamaremos abreviadamente LAT 4/2012) no es así, ya que expresamente esta última norma reconoce que el Reglamento UE Roma I <que además es norma de rango superior a esa misma ley> es norma aplicable aún en contrario a lo preceptuado en sus apartados por expreso reconocimiento en su propio apartado 8º de este artículo cuando dice:

“ Lo dispuesto en el presente título no es obstáculo para la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I) y en los convenios internacionales en que España sea parte. A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de esta Ley”

 Ciertamente hemos dado un gran salto temporal al citar la LAT  de  2012 cuando estábamos analizando la situación creada durante la vigencia de la ahora derogada LAT de 1998; salto temporal que no tendría sentido si no tuviera por objeto demostrar que la norma de que cualquier derecho sobre bienes inmuebles haya de regirse exclusiva y excluyentemente por la ley del lugar donde se encuentra el inmueble (lex rei sitae), no rige cuando ese derecho es de naturaleza personal o meramente obligacional sujeto a ley no española.

Si ahora se reconoce que el Reglamento Roma I (de 2008) es norma de rango superior a la LAT 4/2012 que permite la sujeción de los derechos personales de tiempo compartido o aprovechamiento por turno (no así los de naturaleza real) que recaigan sobre inmuebles en España, el mismo razonamiento ha de seguirse con la situación creada por la precedente LAT 42/1998 que es consciente  e incluso reconoce pero prefiere ignorar que en esa fecha estaba vigente otra norma de rango superior que en similares términos permitía sujeción de los derechos personales de aprovechamiento por turno o tiempo compartido a ley no española; norma que no era otra que el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, modificado en Funchal el 18 de mayo de 1992, publicado en el B.O.E. de 19 de junio de 1993 y que entró en vigor el 1 de septiembre de 1.993 (por tanto con anterioridad a la LAT 42/1998).

Hay que indicar además que a pesar de ser el Convenio de Roma de 1980 un tratado multilateral constituye actualmente “norma de la Unión Europea” lo que posiblemente abre las puertas a que las cuestiones referidas a su aplicación puedan dilucidarse ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, previo agotamiento de las instancias judiciales españolas,

En este sentido el propio Instrumento de Ratificación del Convenio de Roma de 1980 hecho en Funchal por el Reino de España y la República Portuguesa muestra cual es la motivación de esa ratificación al decir:

“Considerando que el Reino de España y la República Portuguesa, al convertirse en miembros de la Comunidad, se comprometieron a adherirse al Convenio sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980….”

(https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1993-18896)

En este sentido se expresa Sánchez Lorenzo cuando dice: “El Convenio de Roma nació como un elemento correctivo o de equilibrio del espacio judicial europeo, vinculándose directamente a través del Convenio de Bruselas, al propio artículo  220 TCEE.

http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/15141/1/CONVENIO%20DE%20ROMA%20(1999).pdf

  O como se indica en la página web EUR Lex:

 El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve Estados miembros de la Comunidad Europea (CE) entonces. Entró en vigor el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la CE firmaron este Convenio….

 Además, se exigió que todos los nuevos Estados miembros de la Comunidad se adhieran al Protocolo sobre la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, al firmar el Convenio de Roma.

 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l33109

 Sin necesidad de alegar la vigencia y aplicación del Convenio de Roma de 1980 desde su entrada en vigor para España en 1.993, lo cierto es que, incluso anteriormente, teniendo en cuenta únicamente la leyes internas y “exclusivamente españolas” con anterioridad a la LAT 42/1998, no se cuestionó en modo alguno la posibilidad de constituir conforme a ley sustantiva no española derechos de naturaleza personal u obligacional sobre inmuebles en España, ya fueran meros apartamentos o viviendas residenciales ya fueran inmuebles/alojamientos de establecimientos turísticos, de modo que efectivamente se constituyeron de forma mayoritaria y casi exclusivamente en un principio regímenes sujetos a leyes de ámbito  anglosajón, fundamentalmente la referida fórmula de “club-trustee”.

Pero en todo caso a partir de la entrada en vigor de la aplicación en España del Reglamento Roma en 1.993, estimo que ya no se podría argumentar lo contrario, pese a la fuerte corriente sin duda impulsada por hoteleros tradicionales y operadores jurídicos que pretendían reconducir el fenómeno de la actividad económico-turística del tiempo compartido a una única fórmula de  constitución y aplicación de esta clase de contratos a un nuevo “derecho real” que fue llamado de aprovechamiento por turno, que debía plasmarse en escritura pública y con inscripción en el Registro de la Propiedad, para que de esa forma los notarios controlaran la constitución del régimen (primer control de legalidad) y que los mismos accedieran al registro de la propiedad (segundo control de legalidad.-

A ello se uniría el control notarial de la comercialización y transmisión  de los DAT en la escritura pública a la que de modo voluntario accederían los compradores, previa verificación de la existencia del régimen y sus normas, del propio DAT y de su titularidad  y cargas en el registro de la propiedad.

Aunque el legislador español sin duda con la mejor intención, pero ciertamente alejados de la realidad, sin tener en cuenta la propia naturaleza del producto de tiempo compartido, apartándose de la propia identificación que la Directiva 94/47/CE hacía de los problemas que se suscitaban antes de 1994 en este sector económico-turístico, y que no era tanto la  forma o naturaleza jurídica de estos contratos, sino de su comercialización, en definitiva de su promoción en un primer momento y venta posterior, optó no por regular un “mercado”, sino encasillarlo en otras instituciones jurídicas españolas de reconocida eficacia en otras materias, controlarlo a través de escrituras públicas y el registro de la propiedad por los no menos prestigiosos y solventes cuerpos de de notarios públicos y registrado.

Pero el problema es que las funciones notariales y registrales,  antiguas pero continuamente adaptadas al tráfico inmobiliario y sus frecuentes variaciones actuales, no fueron creadas ni modificadas para regular en beneficio de los consumidores el tráfico mercantil que ha supuesto esta variedad de la oferta comercial de los derechos de pernoctación en los alojamientos turísticos.

Y ello ha calado  en la errónea creencia general entre españoles y extranjeros de que la única forma de que la adquisición (compra) de inmuebles en España debe instrumentarse obligatoriamente en escritura pública que ha  de inscribirse en el registro de la propiedad, cuando en realidad la misma validez (que no protección frente a terceros) tiene esa transmisión en contrato privado cuando va unidad a la posesión (título y modo).

Pero esa creencia errónea es producto de una realidad que no es otra que es el medio más efectivo para proteger el derecho del adquirente en el momento de la compra de un inmueble y para mantener la propiedad pacíficamente. Por ello cuando se compra un inmueble en España hoy, al final se refleja en escritura pública y se inscribe en el registro de la propiedad de forma mayoritariamente abrumadora.

Pero no ocurre lo mismo con los derechos de ocupación en aprovechamiento por turno, sencillamente porque no es un producto inmobiliario, aunque se le haya querido dar forma de derecho real, por ser un producto o derecho meramente turístico.

Por ello tras la entrada en vigor de la LAT 42/1998, en la comercialización y transmisión de los derechos reales o arrendaticios de APT, la escritura pública y la inscripción registral han estado abrumadoramente ausentes.- Sin datos estadísticos creo que no erraríamos mucho si afirmásemos que la elevación a escritura pública de los DAT y su inscripción registral no alcanzaría el uno por ciento del total. Es decir este método de control y protección es bueno y eficaz para la promoción inmobiliaria, pero no para la promoción y comercialización de estancias en alojamientos turísticos.

-II-

REGÍMENES PREEXISTENTES A LA LEY LA LEY 42/1998 DE 15 DE DICIEMBRE HASTA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO (CE) 593/2008 SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS CELEBRADOS A PARTIR DE 17 DE DICIEMBRE DE 2.009 (ROMA I).

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:32008R0593

Hasta las recientes Sentencias del Tribunal Supremo al principio citadas nunca, casi de forma unánime, se cuestionó la validez de los regímenes personales de tiempo compartido preexistentes a la LAT 42/1998, si tan sólo cumplían una norma adjetiva de protección a consumidores, que consistía en que se publicitaran (sin obligación por tanto de transformarse en el nuevo derecho real o arrendaticio de DAT) con  inscripción en el registro de la propiedad y en su caso pudiendo mantener su duración preexistente superior a los 50 años que ex novo marcaba esta Ley para los nuevos regímenes, todo ello si se hacía expresa declaración en el título de adaptación-publicitación de su mayor vigencia temporal.

Cuando una Ley o sus pre-legisladores y legisladores ignoran deliberadamente el problema que puede suponer la existencia de otras normas, incluso de rango superior, pueden crear un problema mayor y al final –15 años más tarde- con posibles graves perjuicios para los ciudadanos, ya sean empresarios, consumidores, usuarios o trabajadores, como previsiblemente puede pasar tras las Sentencias del T.S.

La Asociacion Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (hoy Capítulo español de RDO), con responsabilidad, puso estas cuestiones de manifiesto en diversos foros y más directamente ante la Secretaria General de Turismo, ante los organismos competentes del Ministerio de Justicia, parlamentarios autonómicos y ante Diputados y Senadores que en general sin negar la existencia, vigencia y alcance del Convenio de Roma de 1980 (ya advertía de ello el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de ley), optaron  por una regulación confusa, en aras a la pretendida mayor protección de los consumidores con un sistema de derecho real exclusivo y las consecuencias se han hecho notar, hasta llegar a las Sentencias del Tribunal Supremo  que entendemos va mucho más allá de lo que la propia LAT 42/1998 justificaba en su exposición de motivos y disponía en su articulado.

Sentencias del Tribunal Supremo que en una sorpresiva interpretación no hecha que sepamos en los últimos quince años por ningún tratadista, ni la absoluta mayoría de la jurisprudencia de las audiencias provinciales, viene simplemente a indicar que la adaptación de cualquier régimen preexistente a la LAT 42/1998 no se podía haber hecho sólo publicitariamente, ni en todo ni en parte, sino que esa adaptación debía tener como contenido la “transformación o conversión”, tanto de los derechos reales  limitados o de plena propiedad preexistente (v.g. comunidad de bienes de multipropiedad) como de los derechos personales también preexistentes (tanto sujetos a ley española como a ley extranjera,  como el llamado “club-trustee) so pena de nulidad radical de los contratos comercializados tras esa fecha límite.

En efecto la referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 774/14 (y en el mismo sentido la nº 431/15) viene a  decir textualmente:

“Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso — “[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior […J” – y según el cual toda titular — y, por tanto, también la ahora recurrente – que deseara, tras la escritura de adaptación, “comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno”, debería constituir “el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley”, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

 Como hemos dicho, aun respetando la indicada doctrina contenida en esas Sentencias entendemos que es radicalmente contraria –y por tanto no compartida desde el inicio,  por la práctica totalidad de los tratadistas que de ella trataron antes y al momento de cumplir la ley en el espacio temporal que la misma señalaba para “adaptar” los regímenes preexistentes, de los númerosos notarios que autorizaron la adaptación publicitaria y de los registradores que las inscribieron, ya que de forma casi (¡!) unánime entendieron que de Disposiciones Transitorias en relación con la Exposición de Motivos de la LAT 42/1998 se infiere claramente otra cosa.

Entendemos además que esta doctrina del Tribunal Supremo pugna y no tiene en cuenta (posiblemente porque el marco o limites del debate en juicio se constriñe a las  respectivas peticiones de las partes demandante y demanda (norma de congruencia de las sentencias), y en los casos que han dado lugar a las Sentencias de Tribunal Supremo no se debatía la aplicación preferente de la norma jerárquicamente superior que es el Convenio de Roma de 1.980 respecto de la inferior LAT 42/1998.

La existencia del posible conflicto de nomas durante el proceso pre-legislativo y legislativo que se desemboco en la promulgación de LAT 42/1998, ya existía anteriormente y era tan evidente como lo hacía notar Hernández Antolín en un premonitorio artículo titulado “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial del timesharing,” que publicó meses antes de la propia publicación de la LAT/1998 en el número 33 de la Revista “Actualidad Civil” de 14 de septiembre de 1998 y del que citamos y transcribimos en cursiva lo siguiente:

5) La proyectada legislación es disuasoria de las transacciones transfronterizas.

El objetivo fundamental de la Unión Europea es la creación de un mercado único, con libertad de movimiento de productos, servicios, capitales y factores de producción.

Pues bien, el Proyecto, lejos de coadyuvar a su logro, impone un freno a una activi­dad, en la que la mayoría de los adquirentes y en el que la mayor parte de los promotores no son residentes en España.

  • Porque trata de impedir la constitución de regímenes de TC con arreglo a normati­vas extranjeras (D. Ad. T Ley).

— Porque exige que las sociedades de servicio tengan su domicilio en España (art. 16.1), lo que parece impedir la existencia de multinacionales (salvo que constitu­yan entes particiPados de nacionalidad española).

  • Idem para el propietario o promotor, al exigirse (pues se exige su constancia docu­mental), si es, sociedad, la inscripción en el Registro Mercantil, lo que parece excluir la promoción por sociedad comunitaria sin sucursal, agencia, delegación (únicas sociedades extranjeras que acceden al Registro Mercantil): art. 9.9.
  • Idem para las sociedades de intercambio, si bien en este caso, se, exige que tenga

sucursal abierta e inscrita en España (art. 5.2).

Este intento de excluir a entidades extranjeras es tanto más grave, cuanto que las gran­des multinacionales del sector turístico y de oció (Disney, Marriott…) están entrando en el sector de TC. Parece claro que si la legislación española es restrictiva ‘y disuasoria, es previ­sible el desvío de estas inversiones hacia otros países con legislaciones más abiertas (Francia, Italia…).

Pero tal vez más importante –porque tras la motivación- entra en el análisis de esta cuestión teniendo en cuenta el “ordenamiento jurídico en su conjunto”, cuando dice:

6) El Proyecto de Ley puede entrar en contradicción con diversos tratados interna­cionales suscritos por España”.

 “La vigencia en España de los Tratados Internacionales viene recogida en el art. 96.1 CE, que señala que forman parte de nuestro Ordenamiento interno (SsTC 76/82 de 14 diciembre, 30/86 de 20 de febrero y 37/88 de 3 de marzo, y muchas otras más) y que sus disposi­ciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los pro­pios tratados o de acuerdo las normas generales del Derecho internacional”

 “E1 Proyecto carece de normas de conflicto, tanto de leyes como de jurisdicciones: tan sólo contiene una norma, la D. Adicional  2ª que señala que «todos los contratos, cualquiera que sea el lugar y fecha de celebración, referidos a inmuebles sitos en España, quedan suje­tos a la presente Ley.  El pacto de sometimiento expreso a la legislación de otro Estado se con­siderará hecho en fraude de ley».

 Pues bien, a mi juicio, tal precepto puede vulnerar diversos Tratados Internacionales suscritos por España, en materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones. Lo que más sor­prende es que, en el apartado VII de la Exposición de Motivos se alega que dicha D. Adicional 2ª está apoyada en los Convenios de Bruselas, de. Lugano y de Roma.

 Conflictos de Leyes aplicables: el Convenio de Roma

España ha ratificado el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones con­tractuales, de 19 de junio de 1980, modificado en Funchal el 18 de mayo de 1992, publicado en el BOE de 19 de julio de 1993, entrando en vigor el 1 de septiembre de 1993.

 Tres artículos del citado Convenio de Roma deben de ser examinados:

— Artículo 3: Establece que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes expresa o tácitamente), admitiéndose el, cambio de ley aplicable una vez celebrado el con­ trato, dejando a salvo, en este caso, los derechos de terceros (apartado 1).

Se exceptúa (art. 3.2) el caso de que la ley del país no lo permita (cláusula de salva­ guardia), siempre que todos los elementos de la relación estén situados en dicho país (lugar de celebración, lugar de cumplimiento, residencia de los contratantes…).

 -Artículo 4.3: señala que cuando el contrato tenga por objeto un derecho real inmo­biliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta vín­culos más estrechos con el país donde estuviera situado el inmueble. Pero dicho precepto sólo es aplicable al caso de falta de elección de la ley aplicable.

-Artículo 5: Tratándose de contratos celebrados por consumidores, no puede privar­se  al consumidor de las normas imperativas del país donde tenga su residencia habitual.

 En la tramitación de la Directiva Comunitaria, la Delegación española, que no era ajena a los problemas que podía suscitar la aplicación del Convenio de Roma, propuso la siguiente redacción del art. 9.1 del Proyecto de. Directiva: «Si el bien inmueble a que se refie­re el contrato de disfrute a tiempo compartido está situado en un país miembro, el contrato estará sujeto a la legislación del Estado miembro en cuestión».

Los servicios jurídicos de la Comunidad Europea (Documento 7719/93 de 1 de julio) emitieron un Dictamen, dudando la compatibilidad de la propuesta española con el Convenio de Roma, razón por la cual fue no fue aceptada la propuesta española.

 Por todo lo expuesto, estimo que la D. Adicional 2ª puede chocar con el Convenio de Roma, al menos, tratándose de contratos celebrados por no residentes, o celebrados fuera de  España, al no caber, en estos casos, la cláusula de salvaguardia. Para buscar su: compatibili­dad, y teniendo en cuenta que nuestro CC (Código Civil) establece que la transmisión de los derechos reales exige la concurrencia de título y modo (609.2 CC) habría que distinguir

       — El contrato propiamente dicho: es posible el sometimiento a ley extranjera, en los términos del Convenio de Roma.

— Derecho real: Al tratarse de un derecho real inmobiliario, aquí sí que puede existir una soberanía exclusiva del Estado.

 Conflicto de jurisdicciones:

Tras varias consideraciones sobre el conflicto de jurisdicciones Hernández Antolín se hace la siguiente pregunta:

¿Y qué dice el Proyecto en materia de conflictos de jurisdicciones? y la responde:

 La Exposición de Motivos hace referencia a que la D. Adicional 2ª imposibilita someterse a la jurisdicción pac­tada por las partes, lo que parece indicar la competencia exclusiva y excluyente de la juris­dicción española. Esta dirección dice estar apoyada en Convenios de Bruselas y de Lugano, que dice respetar. Pero si vamos al tenor de la citada D. Adicional 2ª, resulta que no contem­pla el posible conflicto de jurisdicciones. Debe, por tanto de entenderse de plena aplicación los citados Convenios, no obstante el espíritu del Proyecto: esto supondrá la posibilidad más que cierta de que el Órgano jurisdiccional extranjero señale la plena vigencia de ordena­mientos extranjeros a los que se hayan sometido las partes (por aplicación del Convenio de Roma), conclusión que sí es radicalmente contraria a la citada D. Adicional 2ª.

 Por todo ello volviendo al título de este artículo, cabe ya responder a su propio enunciado y la pregunta que el miso implica:

 ¿Tiene validez legal en España el sistema club-trustee tras la entrada en vigor de la LAT  42/1998  de 15 de diciembre?

 Con autorización expresa del propio autor, Hernández Antolín, se viene a contestar esa pregunta con la transcripción literal que se hace de su ponencia pronunciada en las “Jornadas sobre el derecho de aprovechamiento por turno “ celebrada en 1 de octubre de 1.999 y organizada por la Asociación Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (A.N.E.T.C.) que es actualmente el Capítulo Español de la organización empresarial del Sector de ámbito europeo “Resorts Development Organization” (RDO), cuando dice en su apartado:

“XII.- ADMISIBILIDAD DEL SISTEMA “CLUB TRUSTEE” UNA VEZ APROBADA LA LEY

 La experiencia nos dice que de los múltiples sistemas en que actualmente se configura el “tiempo compartido” (en adelante TC), el que más difusión ofrece en nuestro país es el llamado sistema asociativo, y dentro de éste, el llamado “club trustee”. ¿Puede este sistema seguir operando en nuestro país?

 Para ello debemos distinguir entre el AMBITO EXTERNO y el AMBITO INTERNO: 

* Ámbito externo: ¿Puede el club o cualquier otra forma extranjera de asociación, que según las normas del país donde se constituyan, tenga plena capacidad jurídica, ser titular del inmueble? La contestación no puede ser sino POSITIVA, por reconocerlo así la Constitución Española (art. 13.1), el Código civil (art. 27), Código de comercio (art. 15) y diversos Tratados Internacionales suscritos por España (y en especial, los Tratados de la Unión Europea, que establecen la libre circulación de personas, físicas o jurídicas, y capitales).

 * Ámbito interno: Las relaciones, de naturaleza PERSONAL; entre el club y los usuarios por turno de los inmuebles, ¿puede estar regido por la ley extranjera a la que las partes voluntariamente se sometan? Este es el punto clave.

El tema dista de ser pacífico, pues la intención de los redactores del Proyecto era su inadmisibilidad, debiendo los nuevos regímenes que se constituyan acogerse al nuevo “derecho de aprovechamiento por turno” que la ley crea, o al llamado “arrendamiento vacacional”. Así se induce claramente de:

  1. De la Exposición de Motivos de la Ley cuando dice: “La cuestión clave de política legislativa era determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitarsu regulación a una sola, dejando fuera todas las demás. Se ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un derecho de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de ..”.

 Del propio articulado del texto legal, de carácter marcadamente IMPERATIVO, puesto de manifiesto: 

  • El contrato en virtud del cual se constituya o trasmita cualquier derecho real o personal relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable del año, al margen de la presente ley, se entenderá celebrado en fraude de ley y no impedirá su aplicación… (art 1.7).
  • Todos los contratos que se refieran a derechos de utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, cualquiera sea la fecha o lugar de celebración (D. Adicional 2).

 Ya vimos en el apartado anterior que la Disposición Adicional 2° puede chocar, en determinados supuestos, con el Convenio de Roma, al menos tratándose de contratos celebrados por no residentes, o celebrados fuera de España, siempre que atribuya a los participes un derecho de naturaleza OBLIGACIONAL, y que éstas ELIJAN e forma EXPRESA cual es la ley aplicable.

 De ello, cabe deducirse:

 Nos estamos refiriendo a la elección de norma aplicable al contrato de utilización de un inmueble en régimen de TC, no a la sumisión al fuero competente, ya que tratándose de una relación de consumo, tanto la normativa comunitaria como la normativa interna imponen restricciones a la renuncia a su propio fuero por el consumidor.

 – al menos uno de los elementos ha de ser exterior, pues, en otro caso, si todos los elementos están localizados en un solo país, tratándose de disposiciones imperativas puede operar la cláusula de salvaguardia. Este requisito de foraneidad queda cumplido por cuanto que el club es de nacionalidad extranjera (ya que la legislación española no concede personalidad jurídica a los clubs, fuera del ámbito de la Ley de Asociaciones o de las normas deportivas)

 – El principio informador del Convenio de Roma es la libre elección de la norma aplicable, no siendo necesario que la elección de la ley aplicable lo sea a la de uno de los países signatarios del Tratado, pues solo se trata de establecer normas de conflicto uniformes. Así lo dispone el artículo 2 del Convenio, al disponer que la ley designada se aplique “incluso si tal ley es la de un Estado no contratante”. Por tanto es admisible la elección de ley de un país comunitario o no comunitario, sea o no signatario del Tratado de Roma (vid, la relación de países que han suscrito el Tratado).

Tratándose de regímenes constituidos al amparo de la legislación extranjera, que establezcan un derecho de naturaleza personal del consumidor frente al inmueble (bien por tratarse de la llamada MP configurada como un derecho personal, bien por tratarse de la llamada MP asociativa), la citada CLAUSULA DE SALVAGUARDIA no puede operar (y así lo dijo el Dictamen de los Servicios Jurídicos de la Comunidad). Por eso debe de dejarse a salvo tal supuesto, y no puede entenderse que en este caso existe FRAUDE DE LEY, ya que las partes han hecho uso de un derecho legítimo (vid el concepto que el artículo 6.4 del Código Civil da del fraude de ley: “Actos realizados al amparo de un texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarío a él.”).

 Téngase en cuenta, además:

  • Que la Unión Europea trata de establecer un Mercado Único, tanto de productos, como de servicios y factores de producción.
  • Que el elemento trasnacional es especialmente importante en el sector de Tiempo Compartido: ello justificó la elaboración de una Directiva Comunitaria.

– La existencia de importantes MULTINACIONALES en el sector empresarial, que tratan de explotar los diversos complejos radicantes en diversos países con un mismo sistema de explotación, siempre en régimen de DERECHOS PERSONALES.

 Por todo ello, hubiera sido conveniente (y así se propuso en alguna enmienda parlamentaría, que no prosperó) que en el texto de la Ley se hubiera introducido algún precepto que estableciera que lo establecido en ella se entiende a salvo de lo dispuesto en los Tratados Internacionales suscritos por España. Precepto que, aunque técnicamente innecesario (pues, como se ha dicho, los Tratados prevalecen sobre las normas internas), sí hubiera sido máxime cuando así lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la ley.

 CONCLUSIÓNES DE ESTE APARTADO:

Respetando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias citadas, aún discrepando de la interpretación de las normas transitorias de la LAT 42/1998, podríamos decir que los contratos comercializados a partir de la LAT 42/1998 basados en  regímenes preexistentes a esa norma de naturaleza personal y sujetos a ley no española, aún no habiéndose adaptado de forma que se transformaran en derecho real o arrendaticio de aprovechamiento por turno, siguen teniendo plena validez.

 Por el contrario todos contratos basados en regímenes preexistentes sujetos a ley española (de naturaleza personal o real) no adaptados con conversión a derecho real o personal arrendaticio en la forma prevista en el Art. 1 de la LAT 42/1998 son nulos y lo son en su consecuencia  a partir de la citada Ley los siguientes:

    * La casi totalidad de los comercializados que se basan en el llamado régimen de comunidad de bienes en multipropiedad.

     * Los comercializados basados en otras clases de derechos reales, pero también personales sujetos a ley española.

 Llegados a este punto cabe preguntarse la razón por la  que se ha insistido en este artículo en mostrar la que estimamos evidente legalidad del sistema “club-trustee”, como de otros regímenes de derecho personal o meramente obligacional sujetos a ley no española, ya que conforme al Tratado de Roma abierto en 1980 son perfectamente validos en España si lo son conforme a la ley del país al que se someten.

 Y lo son, como decimos, porque las normas transitorias de la LAT 42/1998 en la forma interpretadas en las citadas sentencias conculcan la norma de rango superior como es el Tratado de Roma abierto en 1.998, en incluso a partir de su entrada en vigor del Reglamento Roma I, es decir:

  • La obligación de transformación de los regímenes preexistentes a la LAT 42/1998 no opera ni es aplicable a los regímenes preexistentes de derecho personal sujetos a ley no española. De ello también podría colegirse que los contratos basados en regímenes preexistentes a LAT 42/1998 sujetos a ley no española que no se hayan adaptado en la única forma obligatoria posible de transformación, siguen siendo válidos. Sé que esta puede ser una afirmación arriesgada, pero si nos atenemos a la doctrina del Tribunal Supremo podríamos concluir:
  • que existe una forma única de adaptación que es la que tiene como objeto la conversión del régimen preexistente (cualquiera que sea su naturaleza jurídica y ley que lo gobierna) en derecho de aprovechamiento por turno constituido conforme al Art 1-LAT 42/1998.
  • Que la adaptación con fines de publicitación del régimen preexistente no impide la nulidad de los contratos a partir de la LAT 42/1998.
  • Que la norma de rango inferior LAT 42/1998 que exige adaptación-trasformación no puede ser aplicable a los regímenes de derecho personal basados en la norma de rango superior a la anterior que es el Reglamento Roma I.
  • Aún más podría plantearse que si la doctrina a aplicar es la contenida en las Sentencias del T.S. de obligatoria adaptación-transformación resultará que los contratos comercializados tras su entrada en vigor de la LAT y que se basen en regímenes “españoles” de “comunidad de bienes en multipropiedad”, de otras clases de derechos reales (v.g. “multi-usufructo”), “multi-arrendamientos”, asociativos en general o de mera obligación personal que se hubiesen adaptado publicitariamente y sin la dicha trasformación son todos nulos de plenos derecho.

Estas Sentencias del Tribunal Supremo declaran la nulidad radical de esos contratos de derecho personal sujeto a ley no española, sin entrar a aplicar, como norma de rango superior lo dispuesto en el Tratado de Roma de 1980, y ello lo hace, en mi opinión porque no se ha planteado en la contestación a las demandas presentadas la oposición a la aplicación de la cláusula de salvaguardia de la Disposición Adicional 2ª de la LAT/42/998 por contravenir el Convenio de Roma de 1.980.- Vaya por delante que en mi opinión no se ha planteado y pedido la imperativa aplicación de la norma superior en detrimento de la norma inferior, sin duda porque la prácticamente constante jurisprudencia menor y de las audiencias provinciales  -incluso las de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que dicto la Sentencia que dio lugar al recurso de casación y que cambió su propia línea jurisprudencial posteriormente, volviendo a la interpretación anterior ahora contraria a las de Alto Tribunal.

Por todo ello podría ser posible en próximas reclamaciones judiciales oponer a la probable acción de nulidad solicitadas en las demandantes basadas en la citada doctrina del Tribunal Supremo, que la obligación de ”adaptación-transformación” del derecho preexistente en el nuevo derecho típico de APT de la LAT 42/1998 no puede (no pudo) exigirse su aplicación a los contratos de régimen preexistente sujetos a ley no española, por aplicación imperativa del Convenio de Roma de 1980.

 Unos últimos apuntes para cumplir con el título de este capítulo y ya referido a los regímenes no preexistentes, sino constituidos también con sumisión a ley no española tras la entrada en vigor de la LAT 42/1998 y hasta la entrada en aplicación del Reglamento Roma I.

1.- Estimamos que desde la entrada en vigor de la LAT 42/1998 no se pueden constituir regímenes de aprovechamiento por turno o tiempo compartido de derecho personal sujetos a ley española, ni otros derechos distintos del derecho real y arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno.

2.- Por el contrario si se han podido constituir válidamente regímenes de derecho personal sujetos a ley no española  conforme a lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 y del del Reglamento Roma I desde que este entrara en vigor sustituyendo al anterior.

-III- 

TRAS LA ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN  DEL REGLAMENTO ROMA I y HASTA AHORA.

 1.- DERECHOS SUJETOS A LEY ESPAÑOLA. Durante la vigencia de la LAT 42/1998, del Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo y desde la promulgación de la vigente 4/2012 de 6 de julio, los únicos regímenes válidos sujetos a ley española son los constituidos por transformación o creación ex novo  del “derecho real o arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

 2.- REGÍMENES DE DERECHO PERSONAL SUJETOS A LEY NO ESPAÑOLA: Subsisten los previamente constituidos, antes y después de la LAT 42/1998, durante la vigencia del Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo y desde la entrada en vigor de la LAT  4/2012 y los nuevos que ahora se creen, aunque no ya  estos últimos basados en el Convenio de Roma de 1980, sino el Reglamento Roma I desde que éste entrara en vigor.

Este es un artículo de opinión que su autor somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento.

 Francisco J. Lizarza

Lizaza Abogados S.L.P.

 

APENDICES: EL SISTEMA “CLUB-TRUSTEE” EN ESPAÑA.

Estos apéndices al artículo publicado en este Blog  sobre “la validez legal en España del sistema “club-trustee”, no son una ampliación de sus argumentos jurídicos, sino más bien  tratan de exponer las razones de su implantación en España, pese a la confusión que se ha generado en este sector respecto a la denominación general de esta clase de contratos (de este sector de la industria turística) y la importancia que tiene para la economía española del tiempo compartido,  en especial cuando se refiere al mayor mercado europeo emisor de turistas de tiempo compartido en relación a nuestro país, como el mayor mercado europeo receptor de aquellos.

-(I)

SINOPSIS DEL “SISTEMA” DE CLUB TRUSTEE

 Los esquemáticos datos que destacaremos más adelante del Estudio de Impacto Económico del aprovechamiento por turno vienen a mostrar no sólo su importancia para la económica europea, sino muy especialmente para España, que hoy es el tercer país mayor receptor de turísticas de tiempo compartido (después de EE.UU. que además es el mayor emisor de esta clase de consumidores, aunque ciertamente endogámico, y México que ocupa hoy el segundo lugar).

Pero además nos han mostrado un hecho muy importante y definitivo para comprender las diferentes estructuras o regímenes en los que opera el aprovechamiento por turno en España desde su inicio allá por los años setenta y no es otro que la mayoría de los promotores eran británicos, pero más importante aún, que la mayoría de los consumidores y usuarios en España provienen del Reino Unido.- Aún hoy España sigue siendo el mayor receptor de turistas de aprovechamiento por turno, aunque los promotores españoles son una parte sustancial junto a los británicos, pero también el mayor contingente de los turistas que por este medio acceden a los complejos españoles siguen siendo británicos, a los que se ha unido con fuerza irlandeses, escandinavos, finlandeses, etc., que sin ser puramente anglosajones si están familiarizados con muchas de  sus instituciones jurídicas por su liderazgo comercial.

Pues bien, si en un principio los operadores en España eran británicos al igual que la mayoría de estos nuevos consumidores, resultaba lógico importar a España (con la pertinente adaptación) de los sistemas o regímenes legales que en su país se habían demostrado más eficaces para la comercialización; eficacia que los británicos con su pragmatismo, sabían que iría indisolublemente unida a la protección del consumidor como medio de ganar su confianza. Y ese  sistema o régimen legal orientado a la protección de los consumidores y usuarios (los propietarios o titulares de esos derechos) no era otro que el “sistema club-trustee” que trataremos de resumir en este epígrafe al menos en su formulación más extendida.

Con el tiempo y el auge de esta actividad económica, los operadores españoles se incorporaron a ella, así como otros consumidores españoles y de otras zonas europeas para los que se sintió la necesidad de operar con otras estructuras más comprensibles a su cultura jurídica, naciendo así múltiples fórmulas utilizando figuras jurídicas españolas, como las sociedades civiles, los “multiarrendamientos” o la más conocida de “multipropiedad”. Y todos ellos –incluido el sistema club-trustee-  naturalmente bajo los principios de nuestro ordenamiento de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, así como el de sometimiento a ley sustantiva foráneas en cuanto no pugnasen con el orden público español y además amparándose en los tratados internaciones suscritos por España.

Hecha esta introducción es necesario resumir cuales los son los propósitos del llamado y muy extendido en el mundo “sistema o régimen legal de club-trustee- que no es otro que ofrecer fundamentalmente “seguridad al comprador; esa seguridad es la base de su éxito, junto a su simplicidad (una vez conocido), adaptación a las necesidades de caso y como medio de evitar numerosos conflictos.

El propio nombre de este sistema contiene sus dos elementos principales, que son el “club” y el “trustee”.

  • EL CLUB.

El “club” no es un ente legalmente tipificado en Inglaterra, sino que se basa en la creación espontanea en la tradición anglosajona y frecuentemente se define como una “non incorporate entity” o “entidad no registrada”, en el sentido de que simplemente es un pacto “asociativo”, sin personalidad jurídica, que no precisa ser registrado en el registro mercantil, ni de asociaciones o en administración alguna ni debe revestir una formalidad espacial como escritura pública, etc.

Es por tanto un contrato de asociación, que tiene como ley sus propias normas, al que se podrán adherir terceros con un fin concreto.

A modo meramente expositivo nos referimos a su variante (y habrá tantas como la libertad de contratación permita y no sea contra legem), más utilizada en este sector turístico.

El “club” se constituía normalmente por dos socios, usualmente compañías mercantiles, que celebraban el contrato de asociación o formación del club, que fundamentalmente contenía y definían a:

–      Los socios fundadores (o promotores del club en términos mercantiles), que tenían el derecho de admitir nuevos socios (que podríamos llamar socios ordinarios).

–      El objeto social: Que los socios pudieran usar y disfrutar un apartamento, casa, habitación, etc, determinado a determinable, durante un periodo anual determinado o determinable, durante el periodo establecido como duración del club, conforme a sus propias reglas.

–     Las normas del “club” que incluían los derechos y obligaciones de los socios fundadores (promotores) y ordinarios (usuarios), órganos rectores del club, su duración (normalmente a perpetuidad, 90 años, etc, aunque hoy la tendencia es disminuirla por imperativo del mercado.

–      Admisión de socios: Se podían admitir tantos socios como “derechos de ocupación estuvieran  disponibles, es decir tantos como periodos o turnos (normalmente semanales, v.g. 51 o 52) por cada apartamento o unidad de alojamiento “AFECTA” al club.

–      La comercialización. Forma de admisión de nuevos socios, que fundamentalmente era onerosa por libre pacto entre el vendedor del derecho de socio o de afiliación o membresía y el comprador (el consumidor). El derecho de afiliación se adquiría con el “contrato de adquisición”, pero el uso efectivo del derecho de ocupación de alojamiento venia expresado en el “certificado de pertenencia al club”

–      Obligación de pago de una cuota anual por la prestación de servicios al titular y al alojamiento y el complejo en que radicaba y las consecuencias de su impago

–      Comité de Directivo del Club, en el que estaba n representado los socios fundadores y los socios “ordinarios”, normalmente elegido por la Asamblea General de Socios (ordinariamente anual).

¿Pero qué ocurriría si existiese un promotor fraudulento que vendiese más derechos de ocupación de los disponibles o vendiese los alojamientos que figuraban a su propio nombre, por ejemplo sin carga en ningún registro?

A esta importante pregunta que ha sido uno de los caballos de batalla, al menos en los inicios, se vino a responder por los operadores con la formulación de regímenes legales que permitieron un control efectivo de esta comercialización, siendo los principales, por una parte el llamado régimen de “multipropiedad” o comunicad de bienes funcional o finalista que permitía la aprovechar el control notarial y del registro de la propiedad, que más tarde de alguna manera se adoptó por la LAT 42/1998 en el derecho real y arrendaticio de aprovechamiento por turno de obligatoria inscripción en el registro de la propiedad,  y por otra parte el régimen de “club-trustee” de contrastada eficacia práctica en el Reino Unido, es decir en el mayor mercado emisor de estos consumidores de toda Europa y específicamente con destino a España, que lo hacía idóneo por ser de sobre conocido por estos consumidores y usuarios.

No fue por tanto una ocurrente invención, sino un régimen conocido por la mayoría de los consumidores a los que iba dirigido –conocimiento después extendido de forma general-, que funcionaba como verdadero sistema de protección de los consumidores.

  • EL “TRUSTEE”

 El trustee  (fideicomisario, fiduciario…) es una institución típicamente anglosajona ampliamente extendida en el mundo y hoy de modo muy especial en el tráfico mercantil, por el cual –descendiendo al caso que nos ocupa- los bienes o derechos que van a utilizar los socios ordinarios o compradores de tiempo compartido- se entregarán en propiedad a un tercero al que se presta la confianza (fideicomisario/fiduciario o “trustee) para los mantenga en su propiedad, libre de cargas y gravámenes, para que siempre puedan ser utilizados por los socios, y sin que por ello los socios fundadores (promotores), aunque fuesen mayoritarios (y al principio lo son siempre), pudieran en modo alguno disponer o administrarlos en forma que se perdiésen o impidiesen los derechos de ocupación.

  • “DEED OF TRUST”

El “trust” (fideicomiso) se constituye mediante el llamado “Deed of Trust”  o contrato de confianza, por el cual los socios fundadores del club y que al inicio son los únicos socios, contratan a una sociedad especial o “trustee”

        Bajo la ley que gobierna su régimen legal, el “trustee” es una sociedad independiente, que tiene como toda sociedades su patrimonio personal o propio, sus ingresos y gastos, beneficios o pérdida y que tiene como cometido prestar a terceros (en este caso al club y a sus socios), un servicio específico, como es mantener la propiedad en custodia de los bienes “afectos” al club.

        Este patrimonio, en este caso principalmente inmobiliario (apartamentos u otra clase de alojamientos para su uso turístico en España), es adquirido por una sociedad de mera tenencia de bienes, cuyo propietario es el “trustee”, pero en beneficio no propio, sino de los miembros del Club. Es por tanto un patrimonio “separado” del propio de la sociedad-trustee, que como toda sociedad puede sufrir los avatares de todo negocio, incluso la quiebra y por ello responde con todo su patrimonio personal, pero nunca con el patrimonio en “trust”, que es separado e independiente  y que llegado el caso, pasaría en masa a otro trustee sin los problemas del anterior para que lo custodiara para los beneficiarios del club (sus socios de tiempo compartido principalmente).

Mediante el contrato de fideicomiso (Deed of Trust), el Club, como sujeto capaz de derechos y obligaciones encarga a la sociedad especial fideicomisario o “trustee” la adquisición a través de una sociedad de la que es titular unipersonal y a la que se denomina “sociedad propietaria (“owning company), cuyo objeto social es meramente la tenencia de bienes en beneficio de los socios del club –y por eso se la llama “sociedad sin comercio” (“non trading company), de los bienes inmuebles sobre los que recaen los derechos de tiempo compartido inherentes a l cualidad de socio”.- El socio fundador principalmente o los socios ordinarios, incluso por mayoría, no podrán obligar al trustee a disponer o administrar  esos inmuebles de forma contraria a las normas reguladoras del club y por tanto de forma que se impida al socio-usuario, el uso y disfrute del turno que le corresponde.

En síntesis, una vez adquiridos los inmuebles sobre los que recaen los derechos de ocupación por turno de los socios, el procedimiento en el momento de la comercialización es el siguiente:

        1.- Cuando el promotor o el comercializador suscribe el contrato con el consumidor, el mismo se envía al “trustee”, así como todas las cantidades que haya satisfecho o deba satisfacer.

        2.- El “trustee” verifica que el comercializador tiene facultades para ello, y que tiene también a facultar de transmitir ese derecho, porque existe y porque se refiere a un apartamento en propiedad afecta al “club” libre de cargas y gravámenes Y cuando finaliza estas comprobaciones  extiende el certificado de socio al adquirente y es entonces cuando remite el dinero obtenido de la venta al comercializador.- En otro caso se devolverá al adquirente-consumidor.

        3.- El trustee apoyará la buena marcha del club como “tercero independiente”, entre otras cosas en las asambleas generales de socios del Club, en las que se aprueba el presupuesto anual de gastos por mayoría en la forma predeterminada en sus normas, que contempla los ingresos que fundamentalmente provienen de la cuota anual de prestación de servicios a satisfacer los socios. Ese presupuesto debe cubrir todos los gastos del club –incluido el complejo- entre los que se encuentra la retribución de la sociedad explotadora-prestadora del servicio que por norma estatuía suele ser fija a un tipo del 10 al 15% del total presupuesto, para evitar abusos.

Obviamente lo anterior es sumamente esquemático, pero la conclusión de este epígrafe no es otra –como ha sido corroborado por aceptación general hasta hoy del sistema “club-trustee- que se ha extendido a muchos países, incluso aquellos que tienen un sistema de derecho real propio como el “derecho de habitación” portugués.

(-II-)

DENOMINACIÓN Y DELIMITACIÓN OBJETIVA DEL CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO – TIEMPO COMPARTIDO

A).- RESPECTO DE LA DENOMINACIÓN:

La denominación legal en español de “aprovechamiento por turno” abarca y comprende a todos los derechos reales o personales cuyo ámbito objetivo es el definido en la Directiva 1992/47/CE, LAT 42/1998 o en la Directiva 2008/122/UE y LAT 4/2012.

La disparidad de denominaciones de esta clase de regímenes y en los contratos de su comercialización, ya desde su inicio y tras la entrada en vigor de la Directiva de 1994, La ley española de 1998 y hasta la fecha se ha prestado a confusión, que me atrevería decir ha ido más en perjuicio en este caso del empresario cuando de su uso en el foro se trata, aunque ciertamente también del consumidor.

Por ello, como opinión personal, creo se debe o puede utilizar como denominaciones genéricas y equivalentes abarcables de todos estos contratos con el mismo ámbito objetivo las de “aprovechamiento por turno e incluso de “tiempo compartido” en español como traducción literal del mas difundido en todo el mundo de “time share.

Pero además, en cualquier documentación informativa y promocional dirigida a la comercialización de esta clase de derechos y en los contratos específicos de transmisión, se ha de aclarar la específica denominación que corresponde al derecho legal en el que se configura o se pudieron o se pudieron configurar esta clase de contratos.

 En este sentido y sin ser exhaustivos será conveniente u obligado en cuanto la denominación es exclusiva de la propia naturaleza jurídica del derecho los siguientes:

–      Derecho real de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

–      Derecho personal de arriendo por temporada o arrendaticio de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

–      Derecho personal de membresía o de afiliación a “Club” de tiempo compartido, “time share” o de “club  trustee”.

–      En el caso del preexistente (en todo caso preexistente) del conocido derecho de  “multipropiedad” no es posible utilizar esta palabra en la comercialización,  lo que no obsta para que si se haya podido comercializarlo si se adaptó el régimen publicitariamente a la Ley 42/1998 sin transformación de su naturaleza jurídica (aunque esto es lo que ahora niega el propio Tribunal Supremo en las Sentencias al principio citadas), habiéndose debido de todas formas explicar en el contrato de venta e información legalmente requerida su naturaleza jurídica, que es sin duda la de “comunidad de bienes o de propietarios funcional o finalista”, ya que ciertamente se adquiere una cuota indivisa de propiedad.

B.- RESPECTO DEL ÁMBITO OBJETIVO.

De las diferentes definiciones de esta clase de derechos y en especial de la última que se contiene en la Directiva europea y Ley española actualmente vigentes, extraemos las características que conforman el ámbito objetivo del contrato o derecho al que se refiere de aprovechamiento por turno o “time share” (tiempo compartido) en su denominación internacionalmente aceptada y que a mi juicio son:

(i)      Se trata del “servicio” de ocupación  en alojamientos turísticos

Los elementos de este servicio son a mí entender los siguientes:

* Los alojamientos no son ni puede ser viviendas residenciales, sino unidades de alojamiento (habitaciones, apartamentos, viviendas, casas rurales, caravanas en campings, etc.) que forman parte de un establecimiento de alojamientos turísticos (hoteles, hoteles-apartamentos, apartamentos de uso turístico, hostales, casas rurales, en incluso viviendas privadas de uso turístico, etc.).

Estos establecimientos deben contener las especificaciones arquitectónicas, mobiliario, facilidades, instalaciones, sistemas de accesibilidad, etc., que están determinadas en las normas legales turísticas y por ellos tanto su empresa explotadora como el propio establecimiento deben estar inscritos en el “registro turístico” de la comunidad autónoma donde se única”.

* Servicios específicos. Deben prestar el servicio inherente a esta clase de establecimientos, reservas, según su tipo, categoría, situación y otros parámetros: recepción, restaurantes, número de camas, suministros de agua, electricidad, telefonía, limpieza y ropa, restaurantes, etc.

* Temporalidad.- El uso de los alojamientos es esencialmente temporal.

* Comercialización: se realiza fundamentalmente directamente en el propio establecimiento o a través de lo que hoy se llama canales de oferta turística y en cualquier forma admitida en derecho, como:

– Contratación directa en el propio establecimiento.

– Contratación directa anticipada individuales o de grupo.

– Reservas a través de canales propios o de terceros.

– Reservas múltiples.

– Contratación como “derecho de aprovechamiento por turno.

– Contratación indirecta por “intercambio de derechos de aprovechamiento por turno.

(ii)         Producto turístico y no inmobiliario.

Por tanto no se trata de un producto inmobiliario, sino un actividad económica puramente turística, y al igual que no es un producto inmobiliario una estancia en hotel o un bono “bancotel” o reservas múltiples o similares derechos de ocupación, no lo es esta concreta forma de comercialización de estancias en alojamientos turísticos.- Así consideran las normas turísticas el aprovechamiento por turno, no un tipo de alojamiento turístico, sino sólo un tipo de comercialización de esta  clase de alojamientos  (v.g. normas de Andalucía y Canarias).

Se trata por tanto de desterrar la idea de que se trata de derecho inmobiliario, como ya se iniciara esta tendencia con la LAT 42/1998 que ya prohibía el uso en la comercialización de la palabra propiedad o multipropiedad; prohibición que entiendo que sólo referida a “propiedad de un inmueble.”

Ello nos lleva a dos consideraciones básicas:

–      La contratación de esta clase derechos para pernoctar en alojamientos turísticos podrá realizarse fundamentalmente a través de contratos de obligación personal sujetos a ley no española, sin perjuicio de que alternativamente se pueda hacer, si así lo permite la lex rei sitae como derecho real o arrendaticio

La LAT 42/1998 trató de excluir a partir de su entrada en vigor (sin perjuicio de los derechos personales preexistentes a la misma), cualquier derecho personal de comercialización en aprovechamiento por turno.- Y en ello ha fracasado en gran medida por la propia fuerza de las cosas: El registro de la propiedad no es el órgano adecuado para controlar esta clase de contratación turística, ni los notarios y registradores, a los que se les hacía “policía del sistema”, aunque sin facilitarles los instrumentos o armas adecuadas para realizar esa función, que por otra parte no les era propia.

El sector empresarial del “tiempo compartido” desarrolla una actividad económica como los demás, regulada y con observación general de las normas legales, aunque como en toda actividad humana, existen y existirán comportamientos patológicos, pero por ello no se puede demonizar de forma general a este sector, como no se puede hacer con los políticos, aviación, taxistas, jueces, funcionarios o sindicalistas, o cualquier actividad humana, aunque si se debe de tratar de perseguir su patología con los medios adecuados.

(iII)

LA INDUSTRIA DEL TIEMPO COMPARTIDO EN ESPAÑA

Las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo al principio indicadas, de la que disienten casi de forma general –o mejor dicho de forma virtualmente unánime-  todos los operadores del Sector, que si llega a ser jurisprudencia consolidada, puede significar un enorme detrimento que afecte a empresarios, trabajadores, proveedores, usuarios e incluso particulares que transmitieron su derecho de aprovechamiento por turno (en definitiva a la economía nacional)  viene  inesperadamente a acoger una interpretación de las normas transitorias de la LAT 42/1998 de APT que ha sorprendido a prácticamente todos los operadores jurídicos, ya sea la casi absoluta mayoría de jueces de primera instancia o de audiencias provinciales (si nos atenemos a sus reiteradísimas sentencias), pero también a la doctrina, abogados,  a los notarios y registradores que autorizaron las escrituras de adaptación y a los registradores que las inscribieron e incluso, me atrevería a decir, a quienes de un modo u otro intervinieron directa o indirectamente en la génesis de esa ley.- Ello obviamente no obsta para que haya que respetar, que no compartir necesariamente la alta opinión de los magistrados de dicha Sala, y obviamente acatar sus sentencias en cada caso concreto, sin perjuicio de que, como creemos, en similares casos al Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea puede llegar a pronunciarse (ciertamente a muy largo plazo).

Pero si hablamos de detrimento de la economía nacional no  podemos limitarnos a lanzar esa idea sin soporte alguno por lo que estimamos conveniente dar algunos datos sobre lo que supone este Sector de la economía nacional, aunque estos datos sean de 2.007 y no actuales, aunque si creemos que ahora son superiores.

El estudio sobre las Características de Mercado e Impacto Económico de la Industria Europea de Tiempo Compartido en en 2008 tuvo como autor al “The Christel DeHaan Tourism & Travel Research Insititute – Universidad de Nottingham del Reino Unido.

El referido Instituto de Investigación de Turismo y Viajes Christel DeHann ha realizado proyectos para organizaciones  gubernamentales internacionales, nacionales y regionales y empresas turísticas, liderando proyectos para la Organización Internacional de Turismo (ONU), Comisión Europea, ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático), OIT, OCDE, Ministerios de Reino Unido y organizaciones internacionales de Brasil, España, Chipre y Malta.

Este estudio nos revela datos –hoy de mayor importancia de esta Industria en 2007, entre los que a modo de resumen destacan:

Características generales de la industria del Tiempo Compartido en Europa:

 En 2007, más de 1,5 millones de unidades familiares europeas eran

titulares de tiempo compartido. Hay que tener en cuenta que los consumidores de aprovechamiento por turno son en casi su totalidad “unidades familiares”,  por lo que  si consideramos que tienen tres componentes de media asciende a más de 4,5 millones de pesonas.

 El Reino Unido e Irlanda conforman el mayor mercado con 589.653 (un promedio de 1.768.905 personas).titulares de tiempo compartido, seguidas de Alemania e Italia.

 La mayoría de los complejos se concentran en España con un 26,3% del total, el 14,94% en Italia y el 11,05% en el Reino Unido e Irlanda.

 –Existían un total de 1.312 complejos en Europa.

– El número total de alojamientos en complejos europeos es de 73.540, lo que conlleva 67.590 millones de pernoctaciones.

 –El nivel medio de ocupación en complejos europeos finalizados fue del 71,7%.

.Impactos económicos de la industria de Tiempo Compartido en Europa:

 La industria de tiempo compartido generó en Europa un gasto de 3.200 millones de euros en 2007.

  • Los titulares de tiempo compartido en Europa gastaron 1.600 millones de euros durante sus vacaciones, más 957 millones de euros en compras de tiempo compartido y 618 millones de euros en cuotas de mantenimiento de tiempo compartido.
  • El mercado que más gasta es el del Reino Unido, que genera 1.400 millones de euros (aproximadamente la mitad del gasto) en tiempo compartido. El gasto medio por viaje (o periodo vacacional) fue de 1.558 € por familia, que principalmente se gastó en restaurantes, alquiler de coches, aparcamiento y gasolina, alimentos, estancia y regalos, recuerdos y ropa.
  • En términos de empleo, un total de 69.836 puestos de trabajo estándirectamente sostenidos por la industria de tiempo compartido.
  • Los gastos de empleo totales para el sector de los promotores de tiempo compartido en todos los complejos fue de 1.280 millones de euros (1.060 millones de euros si sólo se tienen en cuenta los complejos situados en los doce países europeos del presente estudio).

Datos de España. Por otra parte conjunto de datos del Informe apara Europa podemos deducir los referidos a España siguientes:

España es uno de los mercados con mayor potencial de desarrollo de la industria de tiempo compartido y lidera el “ranking” europeo en cuanto número de complejos, unidades de alojamiento y pernoctaciones.

  • Número de titulares (unidades familiares) de tiempo compartido en complejos españoles: 715.000

– De ellos, 623.000 (unidades familiares que nos lleva a multiplicarlo por tres personas de media) son extranjeros y 92.000  unidades familiares españoles. El país que más usuarios aporta es el Reino Unido con más de 278.000 unidades familiares, seguido de Alemania con cerca de 106.000 usuarios.

– El 47% de los propietarios de tiempo compartido en Europa han comprado en complejos españoles.

  • Número de complejos de de tiempo compartido en España: 345

– El 26% de los complejos europeos están en España.

– Distribución de los complejos:

  • Islas Baleares – 35
  • Islas Canarias – 150
  • Costa del Sol – 98
  • Resto Península – 62

– Los complejos españoles dispone de aproximadamente 23.000 unidades de alojamiento de tiempo compartido, lo que supone el 31,2% de la oferta europea.

– La media anual de pernoctaciones en unidades de Tiempo Compartido se sitúa en 22 millones.

  • Impacto la industria de T.C en España:

– Los propietarios de tiempo compartido generan en España alrededor de 500 millones de euros anuales.

– El gasto medio por grupo familiar y viaje durante sus vacaciones en complejos españoles se cifra en 2.349 €

 Estos datos reflejan la importancia para la economía española, para el empleo y para la superar la estacionalidad de la industria turística en general del aprovechamiento por turno.

Lizarza Abogados

Setiembre 2015

AUMENTAN EN ESPAÑA LAS VENTAS DE VIVIENDAS Y OTRAS PROPIEDADES A CIUDADANOS BRITÁNICOS

Vaboton bamder esp. pequeñorios factores están contribuyendo a un importante y significativo aumento de las compras de viviendas    y otras propiedades en España por parte de CIUDADANOS BRITÁNICOS, entre los que cabe destacar:

PRECIOS TODAVÍA  RELATIVAMENTE BAJOS

Todavía los precios de las viviendas son relativamente bajos en relación a la época anterior a la crisis económica.

APERTURA DEL MERCADO HIPOTECARIO

Durante la crisis económica y específicamente durante la correlativa crisis bancaria, los bancos y cajas de ahorro prácticamente cerraron la concesión de hipotecas.- Esta tendencia se ha invertido totalmente y especialmente para los extranjeros, que se ven favorecidos por ello.

DESTINO SEGURO

Debido a la incertidumbre política en los países árabes del sur del Mediterráneo y la inestabilidad económica de Grecia y la situación geopolítica de Turquía, la percepción sobre España de los extranjeros se consolida como un destino cómodo y seguro.

CRECIMIENTO DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA

Tras la crisis de la deuda, España es hoy el país con más crecimiento de Europa, ya superior al 3% y que se prevé que en este mismo año llegue al 4%, según las últimas predicciones.

FAVORABLE CAMBIO DE LA LIBRA ESTERLINA RESPECTO DEL EURO

Si en el pasado mes de enero en cambio del Euro era aproximadamente del 1,25 por Libra Esterlina, actualmente supera los 1,41 Euros por 1 libra esterlina, lo que para los británicos supone una gran ventaja.

Pound sterling Libra esterlina Sterlina britannica

 

CANARIAS: NUEVA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS DE PARTICULARES PARA ALQUILER DE USO TURÍSTICO.

 

TÍPICA MANSION CANARIA

TÍPICA MANSION DE LAS ISLAS CANARIA

Desde hace muchos años he existido en España una fuerte oposición de los empresarios de explotaciones de establecimientos de alojamientos turísticos (hoteles, hoteles-apartamentos, apartamentos turísticos, etc.) por la existencia  de lo que consideraban una actividad clandestina del alquiler por temporada a los turistas nacionales o extranjeros por parte de los particulares propietarios de sus viviendas (primera o segundas residencia).

Efectivamente propietarios de viviendas no integradas en establecimientos turísticos aprovechaban las temporadas altas para alquilar a los turistas sus propias viviendas que en algunos casos era su segunda propiedad y en otros la primera, por lo que incluso las  desalojaban y vivían durante ese tiempo en casas de familiares o en zonas no turísticas de más barato alquiler.

Alegaban  y hoy alegan los empresarios turísticos que ello es una bolsa de fraude fiscalHI un servicio carente en muchos  aspectos de las condiciones  adecuadas, incluso peligroso y en todo caso una competencia desleal, pues mientras  a ellos se les exigían severos requisitos de seguridad, calidad, instalaciones, etc., los particulares no cumplían ningún requisito.

Por el contrario los particulares aleganaban que alquilar una vivienda es una actividad tan lícita como cualquier otra, que si esta era habitable legalmente para ellos no lo sería menos para terceros y que en todo caso las rentas del alquiler era como otra cualquiera otra por la que su perceptor tenía que tributar.

Así las cosas se modificó en el año 2013 la Ley de Arrendaientos Urbanos (L.A.U), que
tenía por objetivo la regulación de las fincas e inmuebles urbanos y muy especialmente los contratos de “viviendas”. Pero por vivienda para esta Ley no ha de entenderse edificación donde se puede vivir, sino que el concepto de vivienda se “acotaba” aún más conforme a su destino al decir que “arrendamiento de vivienda regulado por la L.A.U.” era  “aquel que recae sobre una edificación habitable, cuyo destino sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario” (art. 1 LAU). Por otra parte también los contratos de viviendas “por temporada” estaban incluidos en su regulación por esta Ley.

La citada modificación de la L.A.U. en 2013 venía por otra parte a excluir de su ámbito regulatorio  (ex artículo  5.e –L.A.U.)  “la cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa  sectorial”.

Del tenor de  este artículo ya se señalaba el camino para la regulación de las viviendas para uso turístico;  regulación que no es competencia del Estado español sino de sus diferentes comunidades autónomas.

Si analizamos el precepto citado ya pode podemos comprobar las características de la actividad y los contratos de lo que deberían tener las que se han dado en llamar “las viviendas de uso turístico” y que son:

1.- Eufemísticamente a estos arrendamientos se les llama “cesión temporal de uso de viviendas”, en vez de arrendamientos por temporada.

2.- El arrendamiento lo ha de ser de la “totalidad de la vivienda”.

3.- Debe estar amueblada,  equipada y en condiciones de uso inmediato.

4.- Comercializada y promocionada en canales de oferta turística.

5.- realizada con finalidad lucrativa.

6.- Y que esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa  sectorial”.

Hay que tener en cuenta que este régimen específico tiene que venir regulado por normas legales de las comunidades autónomas por ser exclusivamente las competentes.

Las Comunidades autónomas (y no todas) han comenzado más  o menos recientemente a regular esta clase de alojamientos turísticos, como Canarias que ahora comienza con la publicación del proyecto de Decreto al principio citado  que inicia el camino legislativo que lleve a su entrada en vigor.

Mientras tanto creo que no sería descabellado decir que no existiendo esa norma el alquilar de esas viviendas es un arrendamiento por temporada regulado en la vigente L.A.U.

De todas las características que para la L.A.U. definen las “viviendas turísticas” como motivo para  excluirlas de su ámbito regulador,  el más definitorio o importante es  que aquella sea  <<comercializada y promocionada en canales de oferta turística>>. Ciertamente todas los demás características citadas son o pueden ser  comunes a los arrendamientos regulados en la L.A.U., especialmente lo que se refiere a los arrendamientos por temporada.

La última de sus característica, o más bien en este caso requisito, es el “sometimiento a la normativa sectorial turística” o lo que es lo mismo el reconocimiento de que se cumplen todos los anteriores –incluido el de su oferta en canales turísticos-.

Creo por otra parte que sería muy discutible decir que mientras no exista esa regulación legal no puedan arrendarse viviendas hasta que como “alojamientos turísticos” se establezca la regulación.

De todo lo anterior creo que se puede colegir (obviamente en mi opinión que someto a otra mejor) que:

  • El arrendamiento por temporada de viviendas destinadas incluso a turistas es legalmente factible cuando la captación del arrendatario se haga fuera de los canales de promoción y oferta turística.
  • Más discutible sería afirmar que mientras no exista esa regulación no se puede arrendar viviendas a turísticas, aunque se hiciera mediante el uso de esos canales. Obviamente esta duda quedará resuelta en cada territorio cuando se promulgue esa legislación sectorial, como ahora pretende Canarias.

EL  PROYECTO DE REGLAMENTO DE CANARIAS DE LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO.

El  Proyecto de Reglamento comienza defiendo que son viviendas de uso turístico, fundamentalmente  señalando son las que reúnen los requisitos que el art. artículo  5.e  L.A.U. señala para excluirlas de su ámbito de aplicación y que antes hemos enumerado.- Pero de todos ellos enfatizando la promoción y comercialización en canales de oferta turística, que por otra parte los enumera de forma tan amplia que es más enunciativa que exhaustiva.

Importante es señalar su régimen de explotación del que destacamos:

Roques de Tejeda Gran Canaria 180911 (27)

  • El destinatario de la cesión de uso debe ser un solo usuario (aunque con este podrán convivir su familia, amigos, etc.), es decir que se prohíbe que su comercialización no sea como “unidad”, es decir que los sea por estancias.
  • En las viviendas en edificaciones o  conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal se requiere la “autorización de la comunidad de propietarios”.

Estimamos que este es un punto esencial en la viabilidad de esta clase de explotación,  por lo que se tratará más extensamente al final de este artículo.

  • Inscripción en el Registro de Turismo de Canarias.
  • Entrega por el titular de la vivienda al  momento de la contratación de un documento con menciones tales como el nombre del titular de la vivienda, número de inscripción en el antes citado registro, número de persona que ocuparán la vivienda, etc.
  • Por otra parte la vivienda deberá estar  identificada como de uso turístico con placa y la comercialización requiere el cumplimiento de una serie de requisitos de información y publicidad.

 Por su parte el Capítulo II del  proyecto de Decreto se dedica a las condiciones de uso (normativa de habitabilidad y seguridad, limpieza,  seguro de responsabilidad civil, etc.), requisitos técnicos (muebles, dimensiones mínimas, etc.) y equipamientos  mínimos (cierres de seguridad, botiquín, iluminación, menaje, ropa de estancias, vajillas, etc.)

En especial debe ponerse a disposición  de los usuarios una lista vinculante de preciso conforme a lo que se publicite o anuncie públicamente.

Por último el Capítulo  III se dedica al procedimiento de inicio y ejercicio de la actividad y elIV regula las reclamaciones y al régimen  de inspección y régimen sancionador.

 EL REQUISITO DE LA AUTORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

 Anteriormente hemos señalado la importancia decisiva de este requisito por el que creemos que se determinará la mayor o menor viabilidad de explotación de muchas viviendas para su uso turístico, ya que en algunos o muchos casos puede ser de difícil cumplimiento.

Aunque no poseemos estadísticas sobre el número, o siquiera porcentaje, de las viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal que  requerirán para su uso turístico de la  autorización de la comunidad de propietarios, si podríamos afirmar que la mayoría de las de nueva construcción de hayan sometidas a este régimen.

Tradicionalmente no están sometidas a este régimen las viviendas antiguas sean en una o varias plantas, las antiguas plurifamiliares y unifamiliares situadas en las calles de los casos urbanos y las situadas en el campo, o las construidas en urbanizaciones “de hecho”,  pero las de nueva edificación por plantas (edificios) a partir de los años sesenta y las que se encuentran en urbanizaciones, incluso con viviendas unifamiliares, suelen estar sometidas de forma necesaria o por conveniencia (v.g propiedad horizontal tumbada) a este régimen. Y seguramente las sometidas a ese régimen son más hoy en día que las no sometidas.

 ¿Cómo se obtiene la autorización de la comunidad de propietarios?

 En primer lugar si en los Estatutos de la Comunidad que forman parte del su “titulo constitutivo” existe una reserva en este sentido que permite ese uso, entendemos que ello es suficiente y no se necesita acuerdo de la comunidad de propietarios alguno ya que la comunidad sólo podría denegarlo por acuerdo unánime de modificación de esos estatutos.

Pero es muy improbable que los Estatutos de la comunidad digan algo al respecto cuando no se ha dado este supuesto en el pasado, a no ser que considere suficiente  que en aquellos exista una facultad en la que se autorizara de forma genérica la realización de actividades comerciales o empresariales del tipo <<“podrán realizar cualquier actividad de lícito comercio”>>.- Ciertamente esto es una opinión personal, que además tendría una interpretación a contrario, es decir que si los estatutos prohibieran de forma específica esta actividad de uso turístico o prohibieran la realización de actividades comerciales o empresariales,  sería necesario en el primero caso la modificación de los estatutos por unanimidad, para que ello en el texto modificado se autorizara con carácter específico o de forma general, incluso añadiendo o no la correlativa autorización de la junta de propietarios.

Pero lo normal es que no existiendo esa cláusula estatutaria el propietario que quiera dar uso turístico a su vivienda necesite recurrir a la autorización de la comunidad de propietario y es en ese caso cuando hay que definir como esa autorización puede ser válidamente otorgada.  Estimamos que el presidente de la comunidad por sí sólo no puede dar esta autorización por no ser un acto incluido en sus funciones de representación de la comunidad, por lo que deberá ser aprobado por la junta de propietarios  por mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Seguramente la necesidad de esa aprobación (que en algunos casos puede ser de unanimidad para modificar los estatuto sociales que a priori puedan prohibir actividades económico-empresariales) será en muchos casos requisito insuperable para que se pueda destinar la vivienda a uso turístico y  en todo caso reducirá enormemente las que si queden autorizadas a hacerlo.

 Un último apunte sobre esta actividad es que constituye una actividad económico-empresarial y por lo tanto (al efecto se requiere la inclusión en los registros turísticios), lo que determina también la obligación de cumplimiento de la normativa fiscal correspondiente

 LAS “PRIVATE RESIDENCES” COMO VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO.

CASA LUJO ANDALUCIA

La industria vacacional y en especial la que tiene como objetivo primario los llamados “nuevos productos vacacionales” (aprovechamiento por turno tradicional,  fractionals, destinations clubs, etc.) tiene como exponente de la mayor calidad las denominadas “private residences”, que son unidades de alojamiento destinadas a un solo =usuario-contratante= (obviamente con su familia, amigos, etc.), normalmente de grandes dimensiones,  de lujo y con servicios añadidos de alta gama, como cocinero propio, vehículos con chofer, etc.

Legalmente se suelen acoger a al tipo contractual de “aprovechamiento por turno”,  por lo que los clientes que adquieren su derecho de aprovechamiento lo hacen por unMANSION turno superior al tradicional de una semana, con la exigencia de los servicios complementarios citados y normalmente (aunque pueden serlo) no recaen sobre un inmueble determinado, sino en varios determinables de varios países del mundo. La “residencias” sobre los que este derecho de uso recaen son singulares por su situación, antigüedad, monumentalidad destino, etc.  y raramente pueden formar parte del un complejo turístico al uso.

Por ello creemos que su explotación como viviendas de uso turístico –es decir bajo organización empresarial-  puede ser suma utilidad para su desarrollo.

Véase en internet: Preferred Residences & Teh Regustry Collection.

Lizarza Abogados,

5 de febrero de 2015