LA VALIDEZ LEGAL DEL SISTEMA «CLUB-TRUSTEE”: ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DE LA LEY ESPAÑOLA DE 1998.

A PROPÓSITO DE LAS SENTENCIAS DE TRIBUNAL SUPREMO NUMEROS 774/2014 (15.01.2015) Y 431/2015 (5.07.2015)

En el presente artículo se trata de analizar de forma particular el impacto que ha tenido o puede tener para la industria del tiempo compartido las referidas Sentencias del Tribunal Supremo al proclamar la nulidad de los contratos que tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno que estando basados en regímenes legales anteriores (pre-existentes) a dicha Ley no procedieron a transformarse <abandonando su previo régimen legal> para convertirse en derechos reales o arrendaticios creados ex novo por la nueva Ley.- Sin temor a equivocarnos ello podrían afectar  “casi la totalidad”, de los que optaron por otras posibilidades de adaptación que todos los operadores jurídicos (hasta las recientes sentencias) estimaban existían y eran posibles.

Se viene en este artículo a concluir, por las razones legales que en el mismo se expresan, que los contratos de tiempo compartido basados en sistemas o regímenes legales sujetos a ley no española pero que inciden en inmuebles en España (.v.g. sistema de “club-trustee”), si son perfectamente legales, dada la prevalencia de la norma superior que es el “Convenio de Roma de 1980 sobre elección de ley  aplicable en cuanto a obligaciones personales se refiere”, respecto a la norma de rango inferior que es la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno.

A este artículo se unirán en breve varios apéndices para tratar nuevamente de mostrar que la industria del tiempo compartido y el tiempo compartido en sí no es un sistema fraudulento, sino por el contrario una actividad o explotación económica que se corresponde con una demanda de los consumidores, a la lícita oferta de los empresarios-promotores  y al interés de la economía nacional donde el sector turístico hoy más que nunca es el motor del desarrollo español. Por ello en esos apéndices se tratará de analizar las perjudiciales consecuencias de tener confusión en los las diferentes nombres que se dan a esta clase de contrato, la razón de ser del sistema de “club-trustee” o el impacto económico del tiempo compartido en Europa y específicamente en España.

LA VALIDEZ DEL SISTEMA  DE SISTEMA CLUB-TRUSTEE

INTRODUCCIÓN:

Antes de entrar en el fondo del asunto sobre la  validez legal en España del régimen legal denominado “sistema club-trustee”, tenemos que hacer unas precisión sobre la propia denominación de esta clase de “derechos, productos o servicios de ocupación periódica de alojamiento turísticos”, referida a la denominación de estos regímenes legales y clase de contratos, que de forma genérica llamaremos “tiempo compartido” y aprovechamiento por turno” indistintamente, sin perjuicio de la denominación específica de cada derecho en relación con el régimen concreto de que se trate.

ANTES DE LA ENTADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO (LAT 42/1998).

La “Ley 42/1998 de 15 de Diciembre de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias” (a la que en adelante nos referiremos abreviadamente como “LAT 42/1998”), incorporó al derecho español la Directiva 2004/47/CE y fue la primera norma legal en España que de forma específica reguló el “time sharing” o “tiempo compartido” que en la propia norma paso a denominarse “aprovechamiento por turno”. Pero el que no existiera antes una norma específica reguladora de estos contratos no quiere decir que fuere una actividad clandestina o al margen de la legalidad.

En España rigen los principios de “autonomía de la voluntad” y de “libertad de contratación”, que como expresión de la libertad de las personas, permite a los individuos la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas, referida al ámbito del negocio jurídico y también por el principio de ”libertad de contratación», las personas podan obligarse libremente en la forma que libremente acuerden.

Pero no es un derecho omnímodo, sino que tiene sus límites en las ley, cada vez hoy más restrictivas en situaciones en las que afecten a terceros que se consideran más desprotegidos, como es el caso de los consumidores o usuarios.

Y si además se quiere celebrar contratos formalmente  tipificados en la ley, se podrá hacerlo con libertad de pactos, siempre que exista un fin lícito y con observancia de los preceptos legalmente obligatorios de ese contrato y en lo demás con plena libertad.

Por ello, cuando se importa a España los contratos de tradición anglosajona de “tiempo compartido”, las personas –españoles o extranjeros- pueden celebrar libremente estos contratos y además hacerlo también con aplicación de las figuras existentes en España (como la comunidad de bienes, el simple contrato de obligación personal u otros sistemas asociativos, etc.), pero nada obsta para que se haga conforme a ley extranjera –como manifestación de esa libertad de contratación- siempre que no se conculque una ley imperativa española.

De suma importancia, para entender los límites que impone la ley española cuando delimita su competencia exclusiva y excluyente (como norma de orden público)  es el contenido en el art. 10.1 del Código Civil  cuando manifiesta;

“la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán por la ley del lugar en donde se hallen”

Ciertamente tendríamos que analizar ese precepto, sobretodo en cuento se refiere a los demás derechos sobre bienes inmuebles, es decir su alcance, tanto por lo que se refiere a la jerarquía de esa norma que lo contiene (Código Civil), para comprobar si es aplicable al no pugnar con otra norma del ordenamiento jurídico español de mayor rango, como si se refiere al propio alcance material que se deduce de esa misma norma.

Hay por tanto que determinar si la frase “los demás derechos sobre bienes inmuebles” abarca todos los derechos de ocupación que recaigan sobre un =inmueble/alojamiento turístico= directamente (como un derecho real) o indirectamente (como derecho personal) y que por ello habrían de constituirse y regirse exclusiva y excluyentemente por la ley española cuando radique en territorio español. O lo que es lo mismo si únicamente es la ley española la que puede regular sustantivamente esos derechos, tanto si son reales como sin son meramente personales u obligacionales.

Si nos atenemos a lo que dice la vigente Ley 4/2012 de 6 de julio de 2015 de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (que en adelante llamaremos abreviadamente LAT 4/2012) no es así, ya que expresamente esta última norma reconoce que el Reglamento UE Roma I <que además es norma de rango superior a esa misma ley> es norma aplicable aún en contrario a lo preceptuado en sus apartados por expreso reconocimiento en su propio apartado 8º de este artículo cuando dice:

“ Lo dispuesto en el presente título no es obstáculo para la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I) y en los convenios internacionales en que España sea parte. A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de esta Ley”

 Ciertamente hemos dado un gran salto temporal al citar la LAT  de  2012 cuando estábamos analizando la situación creada durante la vigencia de la ahora derogada LAT de 1998; salto temporal que no tendría sentido si no tuviera por objeto demostrar que la norma de que cualquier derecho sobre bienes inmuebles haya de regirse exclusiva y excluyentemente por la ley del lugar donde se encuentra el inmueble (lex rei sitae), no rige cuando ese derecho es de naturaleza personal o meramente obligacional sujeto a ley no española.

Si ahora se reconoce que el Reglamento Roma I (de 2008) es norma de rango superior a la LAT 4/2012 que permite la sujeción de los derechos personales de tiempo compartido o aprovechamiento por turno (no así los de naturaleza real) que recaigan sobre inmuebles en España, el mismo razonamiento ha de seguirse con la situación creada por la precedente LAT 42/1998 que es consciente  e incluso reconoce pero prefiere ignorar que en esa fecha estaba vigente otra norma de rango superior que en similares términos permitía sujeción de los derechos personales de aprovechamiento por turno o tiempo compartido a ley no española; norma que no era otra que el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, modificado en Funchal el 18 de mayo de 1992, publicado en el B.O.E. de 19 de junio de 1993 y que entró en vigor el 1 de septiembre de 1.993 (por tanto con anterioridad a la LAT 42/1998).

Hay que indicar además que a pesar de ser el Convenio de Roma de 1980 un tratado multilateral constituye actualmente “norma de la Unión Europea” lo que posiblemente abre las puertas a que las cuestiones referidas a su aplicación puedan dilucidarse ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, previo agotamiento de las instancias judiciales españolas,

En este sentido el propio Instrumento de Ratificación del Convenio de Roma de 1980 hecho en Funchal por el Reino de España y la República Portuguesa muestra cual es la motivación de esa ratificación al decir:

“Considerando que el Reino de España y la República Portuguesa, al convertirse en miembros de la Comunidad, se comprometieron a adherirse al Convenio sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980….”

(https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1993-18896)

En este sentido se expresa Sánchez Lorenzo cuando dice: “El Convenio de Roma nació como un elemento correctivo o de equilibrio del espacio judicial europeo, vinculándose directamente a través del Convenio de Bruselas, al propio artículo  220 TCEE.

http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/15141/1/CONVENIO%20DE%20ROMA%20(1999).pdf

  O como se indica en la página web EUR Lex:

 El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve Estados miembros de la Comunidad Europea (CE) entonces. Entró en vigor el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la CE firmaron este Convenio….

 Además, se exigió que todos los nuevos Estados miembros de la Comunidad se adhieran al Protocolo sobre la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, al firmar el Convenio de Roma.

 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l33109

 Sin necesidad de alegar la vigencia y aplicación del Convenio de Roma de 1980 desde su entrada en vigor para España en 1.993, lo cierto es que, incluso anteriormente, teniendo en cuenta únicamente la leyes internas y “exclusivamente españolas” con anterioridad a la LAT 42/1998, no se cuestionó en modo alguno la posibilidad de constituir conforme a ley sustantiva no española derechos de naturaleza personal u obligacional sobre inmuebles en España, ya fueran meros apartamentos o viviendas residenciales ya fueran inmuebles/alojamientos de establecimientos turísticos, de modo que efectivamente se constituyeron de forma mayoritaria y casi exclusivamente en un principio regímenes sujetos a leyes de ámbito  anglosajón, fundamentalmente la referida fórmula de “club-trustee”.

Pero en todo caso a partir de la entrada en vigor de la aplicación en España del Reglamento Roma en 1.993, estimo que ya no se podría argumentar lo contrario, pese a la fuerte corriente sin duda impulsada por hoteleros tradicionales y operadores jurídicos que pretendían reconducir el fenómeno de la actividad económico-turística del tiempo compartido a una única fórmula de  constitución y aplicación de esta clase de contratos a un nuevo “derecho real” que fue llamado de aprovechamiento por turno, que debía plasmarse en escritura pública y con inscripción en el Registro de la Propiedad, para que de esa forma los notarios controlaran la constitución del régimen (primer control de legalidad) y que los mismos accedieran al registro de la propiedad (segundo control de legalidad.-

A ello se uniría el control notarial de la comercialización y transmisión  de los DAT en la escritura pública a la que de modo voluntario accederían los compradores, previa verificación de la existencia del régimen y sus normas, del propio DAT y de su titularidad  y cargas en el registro de la propiedad.

Aunque el legislador español sin duda con la mejor intención, pero ciertamente alejados de la realidad, sin tener en cuenta la propia naturaleza del producto de tiempo compartido, apartándose de la propia identificación que la Directiva 94/47/CE hacía de los problemas que se suscitaban antes de 1994 en este sector económico-turístico, y que no era tanto la  forma o naturaleza jurídica de estos contratos, sino de su comercialización, en definitiva de su promoción en un primer momento y venta posterior, optó no por regular un “mercado”, sino encasillarlo en otras instituciones jurídicas españolas de reconocida eficacia en otras materias, controlarlo a través de escrituras públicas y el registro de la propiedad por los no menos prestigiosos y solventes cuerpos de de notarios públicos y registrado.

Pero el problema es que las funciones notariales y registrales,  antiguas pero continuamente adaptadas al tráfico inmobiliario y sus frecuentes variaciones actuales, no fueron creadas ni modificadas para regular en beneficio de los consumidores el tráfico mercantil que ha supuesto esta variedad de la oferta comercial de los derechos de pernoctación en los alojamientos turísticos.

Y ello ha calado  en la errónea creencia general entre españoles y extranjeros de que la única forma de que la adquisición (compra) de inmuebles en España debe instrumentarse obligatoriamente en escritura pública que ha  de inscribirse en el registro de la propiedad, cuando en realidad la misma validez (que no protección frente a terceros) tiene esa transmisión en contrato privado cuando va unidad a la posesión (título y modo).

Pero esa creencia errónea es producto de una realidad que no es otra que es el medio más efectivo para proteger el derecho del adquirente en el momento de la compra de un inmueble y para mantener la propiedad pacíficamente. Por ello cuando se compra un inmueble en España hoy, al final se refleja en escritura pública y se inscribe en el registro de la propiedad de forma mayoritariamente abrumadora.

Pero no ocurre lo mismo con los derechos de ocupación en aprovechamiento por turno, sencillamente porque no es un producto inmobiliario, aunque se le haya querido dar forma de derecho real, por ser un producto o derecho meramente turístico.

Por ello tras la entrada en vigor de la LAT 42/1998, en la comercialización y transmisión de los derechos reales o arrendaticios de APT, la escritura pública y la inscripción registral han estado abrumadoramente ausentes.- Sin datos estadísticos creo que no erraríamos mucho si afirmásemos que la elevación a escritura pública de los DAT y su inscripción registral no alcanzaría el uno por ciento del total. Es decir este método de control y protección es bueno y eficaz para la promoción inmobiliaria, pero no para la promoción y comercialización de estancias en alojamientos turísticos.

-II-

REGÍMENES PREEXISTENTES A LA LEY LA LEY 42/1998 DE 15 DE DICIEMBRE HASTA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO (CE) 593/2008 SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS CELEBRADOS A PARTIR DE 17 DE DICIEMBRE DE 2.009 (ROMA I).

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:32008R0593

Hasta las recientes Sentencias del Tribunal Supremo al principio citadas nunca, casi de forma unánime, se cuestionó la validez de los regímenes personales de tiempo compartido preexistentes a la LAT 42/1998, si tan sólo cumplían una norma adjetiva de protección a consumidores, que consistía en que se publicitaran (sin obligación por tanto de transformarse en el nuevo derecho real o arrendaticio de DAT) con  inscripción en el registro de la propiedad y en su caso pudiendo mantener su duración preexistente superior a los 50 años que ex novo marcaba esta Ley para los nuevos regímenes, todo ello si se hacía expresa declaración en el título de adaptación-publicitación de su mayor vigencia temporal.

Cuando una Ley o sus pre-legisladores y legisladores ignoran deliberadamente el problema que puede suponer la existencia de otras normas, incluso de rango superior, pueden crear un problema mayor y al final –15 años más tarde- con posibles graves perjuicios para los ciudadanos, ya sean empresarios, consumidores, usuarios o trabajadores, como previsiblemente puede pasar tras las Sentencias del T.S.

La Asociacion Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (hoy Capítulo español de RDO), con responsabilidad, puso estas cuestiones de manifiesto en diversos foros y más directamente ante la Secretaria General de Turismo, ante los organismos competentes del Ministerio de Justicia, parlamentarios autonómicos y ante Diputados y Senadores que en general sin negar la existencia, vigencia y alcance del Convenio de Roma de 1980 (ya advertía de ello el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de ley), optaron  por una regulación confusa, en aras a la pretendida mayor protección de los consumidores con un sistema de derecho real exclusivo y las consecuencias se han hecho notar, hasta llegar a las Sentencias del Tribunal Supremo  que entendemos va mucho más allá de lo que la propia LAT 42/1998 justificaba en su exposición de motivos y disponía en su articulado.

Sentencias del Tribunal Supremo que en una sorpresiva interpretación no hecha que sepamos en los últimos quince años por ningún tratadista, ni la absoluta mayoría de la jurisprudencia de las audiencias provinciales, viene simplemente a indicar que la adaptación de cualquier régimen preexistente a la LAT 42/1998 no se podía haber hecho sólo publicitariamente, ni en todo ni en parte, sino que esa adaptación debía tener como contenido la “transformación o conversión”, tanto de los derechos reales  limitados o de plena propiedad preexistente (v.g. comunidad de bienes de multipropiedad) como de los derechos personales también preexistentes (tanto sujetos a ley española como a ley extranjera,  como el llamado “club-trustee) so pena de nulidad radical de los contratos comercializados tras esa fecha límite.

En efecto la referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 774/14 (y en el mismo sentido la nº 431/15) viene a  decir textualmente:

“Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso — «[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior […J» – y según el cual toda titular — y, por tanto, también la ahora recurrente – que deseara, tras la escritura de adaptación, «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno», debería constituir «el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley», entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

 Como hemos dicho, aun respetando la indicada doctrina contenida en esas Sentencias entendemos que es radicalmente contraria –y por tanto no compartida desde el inicio,  por la práctica totalidad de los tratadistas que de ella trataron antes y al momento de cumplir la ley en el espacio temporal que la misma señalaba para “adaptar” los regímenes preexistentes, de los númerosos notarios que autorizaron la adaptación publicitaria y de los registradores que las inscribieron, ya que de forma casi (¡!) unánime entendieron que de Disposiciones Transitorias en relación con la Exposición de Motivos de la LAT 42/1998 se infiere claramente otra cosa.

Entendemos además que esta doctrina del Tribunal Supremo pugna y no tiene en cuenta (posiblemente porque el marco o limites del debate en juicio se constriñe a las  respectivas peticiones de las partes demandante y demanda (norma de congruencia de las sentencias), y en los casos que han dado lugar a las Sentencias de Tribunal Supremo no se debatía la aplicación preferente de la norma jerárquicamente superior que es el Convenio de Roma de 1.980 respecto de la inferior LAT 42/1998.

La existencia del posible conflicto de nomas durante el proceso pre-legislativo y legislativo que se desemboco en la promulgación de LAT 42/1998, ya existía anteriormente y era tan evidente como lo hacía notar Hernández Antolín en un premonitorio artículo titulado “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial del timesharing,” que publicó meses antes de la propia publicación de la LAT/1998 en el número 33 de la Revista “Actualidad Civil” de 14 de septiembre de 1998 y del que citamos y transcribimos en cursiva lo siguiente:

5) La proyectada legislación es disuasoria de las transacciones transfronterizas.

El objetivo fundamental de la Unión Europea es la creación de un mercado único, con libertad de movimiento de productos, servicios, capitales y factores de producción.

Pues bien, el Proyecto, lejos de coadyuvar a su logro, impone un freno a una activi­dad, en la que la mayoría de los adquirentes y en el que la mayor parte de los promotores no son residentes en España.

  • Porque trata de impedir la constitución de regímenes de TC con arreglo a normati­vas extranjeras (D. Ad. T Ley).

— Porque exige que las sociedades de servicio tengan su domicilio en España (art. 16.1), lo que parece impedir la existencia de multinacionales (salvo que constitu­yan entes particiPados de nacionalidad española).

  • Idem para el propietario o promotor, al exigirse (pues se exige su constancia docu­mental), si es, sociedad, la inscripción en el Registro Mercantil, lo que parece excluir la promoción por sociedad comunitaria sin sucursal, agencia, delegación (únicas sociedades extranjeras que acceden al Registro Mercantil): art. 9.9.
  • Idem para las sociedades de intercambio, si bien en este caso, se, exige que tenga

sucursal abierta e inscrita en España (art. 5.2).

Este intento de excluir a entidades extranjeras es tanto más grave, cuanto que las gran­des multinacionales del sector turístico y de oció (Disney, Marriott…) están entrando en el sector de TC. Parece claro que si la legislación española es restrictiva ‘y disuasoria, es previ­sible el desvío de estas inversiones hacia otros países con legislaciones más abiertas (Francia, Italia…).

Pero tal vez más importante –porque tras la motivación- entra en el análisis de esta cuestión teniendo en cuenta el “ordenamiento jurídico en su conjunto”, cuando dice:

6) El Proyecto de Ley puede entrar en contradicción con diversos tratados interna­cionales suscritos por España”.

 “La vigencia en España de los Tratados Internacionales viene recogida en el art. 96.1 CE, que señala que forman parte de nuestro Ordenamiento interno (SsTC 76/82 de 14 diciembre, 30/86 de 20 de febrero y 37/88 de 3 de marzo, y muchas otras más) y que sus disposi­ciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los pro­pios tratados o de acuerdo las normas generales del Derecho internacional”

 “E1 Proyecto carece de normas de conflicto, tanto de leyes como de jurisdicciones: tan sólo contiene una norma, la D. Adicional  2ª que señala que «todos los contratos, cualquiera que sea el lugar y fecha de celebración, referidos a inmuebles sitos en España, quedan suje­tos a la presente Ley.  El pacto de sometimiento expreso a la legislación de otro Estado se con­siderará hecho en fraude de ley».

 Pues bien, a mi juicio, tal precepto puede vulnerar diversos Tratados Internacionales suscritos por España, en materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones. Lo que más sor­prende es que, en el apartado VII de la Exposición de Motivos se alega que dicha D. Adicional 2ª está apoyada en los Convenios de Bruselas, de. Lugano y de Roma.

 Conflictos de Leyes aplicables: el Convenio de Roma

España ha ratificado el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones con­tractuales, de 19 de junio de 1980, modificado en Funchal el 18 de mayo de 1992, publicado en el BOE de 19 de julio de 1993, entrando en vigor el 1 de septiembre de 1993.

 Tres artículos del citado Convenio de Roma deben de ser examinados:

— Artículo 3: Establece que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes expresa o tácitamente), admitiéndose el, cambio de ley aplicable una vez celebrado el con­ trato, dejando a salvo, en este caso, los derechos de terceros (apartado 1).

Se exceptúa (art. 3.2) el caso de que la ley del país no lo permita (cláusula de salva­ guardia), siempre que todos los elementos de la relación estén situados en dicho país (lugar de celebración, lugar de cumplimiento, residencia de los contratantes…).

 -Artículo 4.3: señala que cuando el contrato tenga por objeto un derecho real inmo­biliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta vín­culos más estrechos con el país donde estuviera situado el inmueble. Pero dicho precepto sólo es aplicable al caso de falta de elección de la ley aplicable.

-Artículo 5: Tratándose de contratos celebrados por consumidores, no puede privar­se  al consumidor de las normas imperativas del país donde tenga su residencia habitual.

 En la tramitación de la Directiva Comunitaria, la Delegación española, que no era ajena a los problemas que podía suscitar la aplicación del Convenio de Roma, propuso la siguiente redacción del art. 9.1 del Proyecto de. Directiva: «Si el bien inmueble a que se refie­re el contrato de disfrute a tiempo compartido está situado en un país miembro, el contrato estará sujeto a la legislación del Estado miembro en cuestión».

Los servicios jurídicos de la Comunidad Europea (Documento 7719/93 de 1 de julio) emitieron un Dictamen, dudando la compatibilidad de la propuesta española con el Convenio de Roma, razón por la cual fue no fue aceptada la propuesta española.

 Por todo lo expuesto, estimo que la D. Adicional 2ª puede chocar con el Convenio de Roma, al menos, tratándose de contratos celebrados por no residentes, o celebrados fuera de  España, al no caber, en estos casos, la cláusula de salvaguardia. Para buscar su: compatibili­dad, y teniendo en cuenta que nuestro CC (Código Civil) establece que la transmisión de los derechos reales exige la concurrencia de título y modo (609.2 CC) habría que distinguir

       — El contrato propiamente dicho: es posible el sometimiento a ley extranjera, en los términos del Convenio de Roma.

— Derecho real: Al tratarse de un derecho real inmobiliario, aquí sí que puede existir una soberanía exclusiva del Estado.

 Conflicto de jurisdicciones:

Tras varias consideraciones sobre el conflicto de jurisdicciones Hernández Antolín se hace la siguiente pregunta:

¿Y qué dice el Proyecto en materia de conflictos de jurisdicciones? y la responde:

 La Exposición de Motivos hace referencia a que la D. Adicional 2ª imposibilita someterse a la jurisdicción pac­tada por las partes, lo que parece indicar la competencia exclusiva y excluyente de la juris­dicción española. Esta dirección dice estar apoyada en Convenios de Bruselas y de Lugano, que dice respetar. Pero si vamos al tenor de la citada D. Adicional 2ª, resulta que no contem­pla el posible conflicto de jurisdicciones. Debe, por tanto de entenderse de plena aplicación los citados Convenios, no obstante el espíritu del Proyecto: esto supondrá la posibilidad más que cierta de que el Órgano jurisdiccional extranjero señale la plena vigencia de ordena­mientos extranjeros a los que se hayan sometido las partes (por aplicación del Convenio de Roma), conclusión que sí es radicalmente contraria a la citada D. Adicional 2ª.

 Por todo ello volviendo al título de este artículo, cabe ya responder a su propio enunciado y la pregunta que el miso implica:

 ¿Tiene validez legal en España el sistema club-trustee tras la entrada en vigor de la LAT  42/1998  de 15 de diciembre?

 Con autorización expresa del propio autor, Hernández Antolín, se viene a contestar esa pregunta con la transcripción literal que se hace de su ponencia pronunciada en las “Jornadas sobre el derecho de aprovechamiento por turno “ celebrada en 1 de octubre de 1.999 y organizada por la Asociación Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (A.N.E.T.C.) que es actualmente el Capítulo Español de la organización empresarial del Sector de ámbito europeo “Resorts Development Organization” (RDO), cuando dice en su apartado:

“XII.- ADMISIBILIDAD DEL SISTEMA «CLUB TRUSTEE» UNA VEZ APROBADA LA LEY

 La experiencia nos dice que de los múltiples sistemas en que actualmente se configura el «tiempo compartido» (en adelante TC), el que más difusión ofrece en nuestro país es el llamado sistema asociativo, y dentro de éste, el llamado «club trustee». ¿Puede este sistema seguir operando en nuestro país?

 Para ello debemos distinguir entre el AMBITO EXTERNO y el AMBITO INTERNO: 

* Ámbito externo: ¿Puede el club o cualquier otra forma extranjera de asociación, que según las normas del país donde se constituyan, tenga plena capacidad jurídica, ser titular del inmueble? La contestación no puede ser sino POSITIVA, por reconocerlo así la Constitución Española (art. 13.1), el Código civil (art. 27), Código de comercio (art. 15) y diversos Tratados Internacionales suscritos por España (y en especial, los Tratados de la Unión Europea, que establecen la libre circulación de personas, físicas o jurídicas, y capitales).

 * Ámbito interno: Las relaciones, de naturaleza PERSONAL; entre el club y los usuarios por turno de los inmuebles, ¿puede estar regido por la ley extranjera a la que las partes voluntariamente se sometan? Este es el punto clave.

El tema dista de ser pacífico, pues la intención de los redactores del Proyecto era su inadmisibilidad, debiendo los nuevos regímenes que se constituyan acogerse al nuevo «derecho de aprovechamiento por turno» que la ley crea, o al llamado «arrendamiento vacacional». Así se induce claramente de:

  1. De la Exposición de Motivos de la Ley cuando dice: «La cuestión clave de política legislativa era determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitarsu regulación a una sola, dejando fuera todas las demás. Se ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un derecho de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de ..».

 Del propio articulado del texto legal, de carácter marcadamente IMPERATIVO, puesto de manifiesto: 

  • El contrato en virtud del cual se constituya o trasmita cualquier derecho real o personal relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable del año, al margen de la presente ley, se entenderá celebrado en fraude de ley y no impedirá su aplicación… (art 1.7).
  • Todos los contratos que se refieran a derechos de utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, cualquiera sea la fecha o lugar de celebración (D. Adicional 2).

 Ya vimos en el apartado anterior que la Disposición Adicional 2° puede chocar, en determinados supuestos, con el Convenio de Roma, al menos tratándose de contratos celebrados por no residentes, o celebrados fuera de España, siempre que atribuya a los participes un derecho de naturaleza OBLIGACIONAL, y que éstas ELIJAN e forma EXPRESA cual es la ley aplicable.

 De ello, cabe deducirse:

 Nos estamos refiriendo a la elección de norma aplicable al contrato de utilización de un inmueble en régimen de TC, no a la sumisión al fuero competente, ya que tratándose de una relación de consumo, tanto la normativa comunitaria como la normativa interna imponen restricciones a la renuncia a su propio fuero por el consumidor.

 – al menos uno de los elementos ha de ser exterior, pues, en otro caso, si todos los elementos están localizados en un solo país, tratándose de disposiciones imperativas puede operar la cláusula de salvaguardia. Este requisito de foraneidad queda cumplido por cuanto que el club es de nacionalidad extranjera (ya que la legislación española no concede personalidad jurídica a los clubs, fuera del ámbito de la Ley de Asociaciones o de las normas deportivas)

 – El principio informador del Convenio de Roma es la libre elección de la norma aplicable, no siendo necesario que la elección de la ley aplicable lo sea a la de uno de los países signatarios del Tratado, pues solo se trata de establecer normas de conflicto uniformes. Así lo dispone el artículo 2 del Convenio, al disponer que la ley designada se aplique «incluso si tal ley es la de un Estado no contratante». Por tanto es admisible la elección de ley de un país comunitario o no comunitario, sea o no signatario del Tratado de Roma (vid, la relación de países que han suscrito el Tratado).

Tratándose de regímenes constituidos al amparo de la legislación extranjera, que establezcan un derecho de naturaleza personal del consumidor frente al inmueble (bien por tratarse de la llamada MP configurada como un derecho personal, bien por tratarse de la llamada MP asociativa), la citada CLAUSULA DE SALVAGUARDIA no puede operar (y así lo dijo el Dictamen de los Servicios Jurídicos de la Comunidad). Por eso debe de dejarse a salvo tal supuesto, y no puede entenderse que en este caso existe FRAUDE DE LEY, ya que las partes han hecho uso de un derecho legítimo (vid el concepto que el artículo 6.4 del Código Civil da del fraude de ley: «Actos realizados al amparo de un texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarío a él.»).

 Téngase en cuenta, además:

  • Que la Unión Europea trata de establecer un Mercado Único, tanto de productos, como de servicios y factores de producción.
  • Que el elemento trasnacional es especialmente importante en el sector de Tiempo Compartido: ello justificó la elaboración de una Directiva Comunitaria.

– La existencia de importantes MULTINACIONALES en el sector empresarial, que tratan de explotar los diversos complejos radicantes en diversos países con un mismo sistema de explotación, siempre en régimen de DERECHOS PERSONALES.

 Por todo ello, hubiera sido conveniente (y así se propuso en alguna enmienda parlamentaría, que no prosperó) que en el texto de la Ley se hubiera introducido algún precepto que estableciera que lo establecido en ella se entiende a salvo de lo dispuesto en los Tratados Internacionales suscritos por España. Precepto que, aunque técnicamente innecesario (pues, como se ha dicho, los Tratados prevalecen sobre las normas internas), sí hubiera sido máxime cuando así lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la ley.

 CONCLUSIÓNES DE ESTE APARTADO:

Respetando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias citadas, aún discrepando de la interpretación de las normas transitorias de la LAT 42/1998, podríamos decir que los contratos comercializados a partir de la LAT 42/1998 basados en  regímenes preexistentes a esa norma de naturaleza personal y sujetos a ley no española, aún no habiéndose adaptado de forma que se transformaran en derecho real o arrendaticio de aprovechamiento por turno, siguen teniendo plena validez.

 Por el contrario todos contratos basados en regímenes preexistentes sujetos a ley española (de naturaleza personal o real) no adaptados con conversión a derecho real o personal arrendaticio en la forma prevista en el Art. 1 de la LAT 42/1998 son nulos y lo son en su consecuencia  a partir de la citada Ley los siguientes:

    * La casi totalidad de los comercializados que se basan en el llamado régimen de comunidad de bienes en multipropiedad.

     * Los comercializados basados en otras clases de derechos reales, pero también personales sujetos a ley española.

 Llegados a este punto cabe preguntarse la razón por la  que se ha insistido en este artículo en mostrar la que estimamos evidente legalidad del sistema “club-trustee”, como de otros regímenes de derecho personal o meramente obligacional sujetos a ley no española, ya que conforme al Tratado de Roma abierto en 1980 son perfectamente validos en España si lo son conforme a la ley del país al que se someten.

 Y lo son, como decimos, porque las normas transitorias de la LAT 42/1998 en la forma interpretadas en las citadas sentencias conculcan la norma de rango superior como es el Tratado de Roma abierto en 1.998, en incluso a partir de su entrada en vigor del Reglamento Roma I, es decir:

  • La obligación de transformación de los regímenes preexistentes a la LAT 42/1998 no opera ni es aplicable a los regímenes preexistentes de derecho personal sujetos a ley no española. De ello también podría colegirse que los contratos basados en regímenes preexistentes a LAT 42/1998 sujetos a ley no española que no se hayan adaptado en la única forma obligatoria posible de transformación, siguen siendo válidos. Sé que esta puede ser una afirmación arriesgada, pero si nos atenemos a la doctrina del Tribunal Supremo podríamos concluir:
  • que existe una forma única de adaptación que es la que tiene como objeto la conversión del régimen preexistente (cualquiera que sea su naturaleza jurídica y ley que lo gobierna) en derecho de aprovechamiento por turno constituido conforme al Art 1-LAT 42/1998.
  • Que la adaptación con fines de publicitación del régimen preexistente no impide la nulidad de los contratos a partir de la LAT 42/1998.
  • Que la norma de rango inferior LAT 42/1998 que exige adaptación-trasformación no puede ser aplicable a los regímenes de derecho personal basados en la norma de rango superior a la anterior que es el Reglamento Roma I.
  • Aún más podría plantearse que si la doctrina a aplicar es la contenida en las Sentencias del T.S. de obligatoria adaptación-transformación resultará que los contratos comercializados tras su entrada en vigor de la LAT y que se basen en regímenes “españoles” de “comunidad de bienes en multipropiedad”, de otras clases de derechos reales (v.g. “multi-usufructo”), “multi-arrendamientos”, asociativos en general o de mera obligación personal que se hubiesen adaptado publicitariamente y sin la dicha trasformación son todos nulos de plenos derecho.

Estas Sentencias del Tribunal Supremo declaran la nulidad radical de esos contratos de derecho personal sujeto a ley no española, sin entrar a aplicar, como norma de rango superior lo dispuesto en el Tratado de Roma de 1980, y ello lo hace, en mi opinión porque no se ha planteado en la contestación a las demandas presentadas la oposición a la aplicación de la cláusula de salvaguardia de la Disposición Adicional 2ª de la LAT/42/998 por contravenir el Convenio de Roma de 1.980.- Vaya por delante que en mi opinión no se ha planteado y pedido la imperativa aplicación de la norma superior en detrimento de la norma inferior, sin duda porque la prácticamente constante jurisprudencia menor y de las audiencias provinciales  -incluso las de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que dicto la Sentencia que dio lugar al recurso de casación y que cambió su propia línea jurisprudencial posteriormente, volviendo a la interpretación anterior ahora contraria a las de Alto Tribunal.

Por todo ello podría ser posible en próximas reclamaciones judiciales oponer a la probable acción de nulidad solicitadas en las demandantes basadas en la citada doctrina del Tribunal Supremo, que la obligación de ”adaptación-transformación” del derecho preexistente en el nuevo derecho típico de APT de la LAT 42/1998 no puede (no pudo) exigirse su aplicación a los contratos de régimen preexistente sujetos a ley no española, por aplicación imperativa del Convenio de Roma de 1980.

 Unos últimos apuntes para cumplir con el título de este capítulo y ya referido a los regímenes no preexistentes, sino constituidos también con sumisión a ley no española tras la entrada en vigor de la LAT 42/1998 y hasta la entrada en aplicación del Reglamento Roma I.

1.- Estimamos que desde la entrada en vigor de la LAT 42/1998 no se pueden constituir regímenes de aprovechamiento por turno o tiempo compartido de derecho personal sujetos a ley española, ni otros derechos distintos del derecho real y arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno.

2.- Por el contrario si se han podido constituir válidamente regímenes de derecho personal sujetos a ley no española  conforme a lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 y del del Reglamento Roma I desde que este entrara en vigor sustituyendo al anterior.

-III- 

TRAS LA ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN  DEL REGLAMENTO ROMA I y HASTA AHORA.

 1.- DERECHOS SUJETOS A LEY ESPAÑOLA. Durante la vigencia de la LAT 42/1998, del Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo y desde la promulgación de la vigente 4/2012 de 6 de julio, los únicos regímenes válidos sujetos a ley española son los constituidos por transformación o creación ex novo  del “derecho real o arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

 2.- REGÍMENES DE DERECHO PERSONAL SUJETOS A LEY NO ESPAÑOLA: Subsisten los previamente constituidos, antes y después de la LAT 42/1998, durante la vigencia del Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo y desde la entrada en vigor de la LAT  4/2012 y los nuevos que ahora se creen, aunque no ya  estos últimos basados en el Convenio de Roma de 1980, sino el Reglamento Roma I desde que éste entrara en vigor.

Este es un artículo de opinión que su autor somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento.

 Francisco J. Lizarza

Lizaza Abogados S.L.P.

 

APENDICES: EL SISTEMA «CLUB-TRUSTEE» EN ESPAÑA.

Estos apéndices al artículo publicado en este Blog  sobre “la validez legal en España del sistema “club-trustee”, no son una ampliación de sus argumentos jurídicos, sino más bien  tratan de exponer las razones de su implantación en España, pese a la confusión que se ha generado en este sector respecto a la denominación general de esta clase de contratos (de este sector de la industria turística) y la importancia que tiene para la economía española del tiempo compartido,  en especial cuando se refiere al mayor mercado europeo emisor de turistas de tiempo compartido en relación a nuestro país, como el mayor mercado europeo receptor de aquellos.

-(I)

SINOPSIS DEL “SISTEMA” DE CLUB TRUSTEE

 Los esquemáticos datos que destacaremos más adelante del Estudio de Impacto Económico del aprovechamiento por turno vienen a mostrar no sólo su importancia para la económica europea, sino muy especialmente para España, que hoy es el tercer país mayor receptor de turísticas de tiempo compartido (después de EE.UU. que además es el mayor emisor de esta clase de consumidores, aunque ciertamente endogámico, y México que ocupa hoy el segundo lugar).

Pero además nos han mostrado un hecho muy importante y definitivo para comprender las diferentes estructuras o regímenes en los que opera el aprovechamiento por turno en España desde su inicio allá por los años setenta y no es otro que la mayoría de los promotores eran británicos, pero más importante aún, que la mayoría de los consumidores y usuarios en España provienen del Reino Unido.- Aún hoy España sigue siendo el mayor receptor de turistas de aprovechamiento por turno, aunque los promotores españoles son una parte sustancial junto a los británicos, pero también el mayor contingente de los turistas que por este medio acceden a los complejos españoles siguen siendo británicos, a los que se ha unido con fuerza irlandeses, escandinavos, finlandeses, etc., que sin ser puramente anglosajones si están familiarizados con muchas de  sus instituciones jurídicas por su liderazgo comercial.

Pues bien, si en un principio los operadores en España eran británicos al igual que la mayoría de estos nuevos consumidores, resultaba lógico importar a España (con la pertinente adaptación) de los sistemas o regímenes legales que en su país se habían demostrado más eficaces para la comercialización; eficacia que los británicos con su pragmatismo, sabían que iría indisolublemente unida a la protección del consumidor como medio de ganar su confianza. Y ese  sistema o régimen legal orientado a la protección de los consumidores y usuarios (los propietarios o titulares de esos derechos) no era otro que el “sistema club-trustee” que trataremos de resumir en este epígrafe al menos en su formulación más extendida.

Con el tiempo y el auge de esta actividad económica, los operadores españoles se incorporaron a ella, así como otros consumidores españoles y de otras zonas europeas para los que se sintió la necesidad de operar con otras estructuras más comprensibles a su cultura jurídica, naciendo así múltiples fórmulas utilizando figuras jurídicas españolas, como las sociedades civiles, los “multiarrendamientos” o la más conocida de “multipropiedad”. Y todos ellos –incluido el sistema club-trustee-  naturalmente bajo los principios de nuestro ordenamiento de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, así como el de sometimiento a ley sustantiva foráneas en cuanto no pugnasen con el orden público español y además amparándose en los tratados internaciones suscritos por España.

Hecha esta introducción es necesario resumir cuales los son los propósitos del llamado y muy extendido en el mundo “sistema o régimen legal de club-trustee- que no es otro que ofrecer fundamentalmente “seguridad al comprador; esa seguridad es la base de su éxito, junto a su simplicidad (una vez conocido), adaptación a las necesidades de caso y como medio de evitar numerosos conflictos.

El propio nombre de este sistema contiene sus dos elementos principales, que son el “club” y el “trustee”.

  • EL CLUB.

El “club” no es un ente legalmente tipificado en Inglaterra, sino que se basa en la creación espontanea en la tradición anglosajona y frecuentemente se define como una “non incorporate entity” o “entidad no registrada”, en el sentido de que simplemente es un pacto “asociativo”, sin personalidad jurídica, que no precisa ser registrado en el registro mercantil, ni de asociaciones o en administración alguna ni debe revestir una formalidad espacial como escritura pública, etc.

Es por tanto un contrato de asociación, que tiene como ley sus propias normas, al que se podrán adherir terceros con un fin concreto.

A modo meramente expositivo nos referimos a su variante (y habrá tantas como la libertad de contratación permita y no sea contra legem), más utilizada en este sector turístico.

El “club” se constituía normalmente por dos socios, usualmente compañías mercantiles, que celebraban el contrato de asociación o formación del club, que fundamentalmente contenía y definían a:

–      Los socios fundadores (o promotores del club en términos mercantiles), que tenían el derecho de admitir nuevos socios (que podríamos llamar socios ordinarios).

–      El objeto social: Que los socios pudieran usar y disfrutar un apartamento, casa, habitación, etc, determinado a determinable, durante un periodo anual determinado o determinable, durante el periodo establecido como duración del club, conforme a sus propias reglas.

–     Las normas del “club” que incluían los derechos y obligaciones de los socios fundadores (promotores) y ordinarios (usuarios), órganos rectores del club, su duración (normalmente a perpetuidad, 90 años, etc, aunque hoy la tendencia es disminuirla por imperativo del mercado.

–      Admisión de socios: Se podían admitir tantos socios como “derechos de ocupación estuvieran  disponibles, es decir tantos como periodos o turnos (normalmente semanales, v.g. 51 o 52) por cada apartamento o unidad de alojamiento “AFECTA” al club.

–      La comercialización. Forma de admisión de nuevos socios, que fundamentalmente era onerosa por libre pacto entre el vendedor del derecho de socio o de afiliación o membresía y el comprador (el consumidor). El derecho de afiliación se adquiría con el “contrato de adquisición”, pero el uso efectivo del derecho de ocupación de alojamiento venia expresado en el “certificado de pertenencia al club”

–      Obligación de pago de una cuota anual por la prestación de servicios al titular y al alojamiento y el complejo en que radicaba y las consecuencias de su impago

–      Comité de Directivo del Club, en el que estaba n representado los socios fundadores y los socios “ordinarios”, normalmente elegido por la Asamblea General de Socios (ordinariamente anual).

¿Pero qué ocurriría si existiese un promotor fraudulento que vendiese más derechos de ocupación de los disponibles o vendiese los alojamientos que figuraban a su propio nombre, por ejemplo sin carga en ningún registro?

A esta importante pregunta que ha sido uno de los caballos de batalla, al menos en los inicios, se vino a responder por los operadores con la formulación de regímenes legales que permitieron un control efectivo de esta comercialización, siendo los principales, por una parte el llamado régimen de “multipropiedad” o comunicad de bienes funcional o finalista que permitía la aprovechar el control notarial y del registro de la propiedad, que más tarde de alguna manera se adoptó por la LAT 42/1998 en el derecho real y arrendaticio de aprovechamiento por turno de obligatoria inscripción en el registro de la propiedad,  y por otra parte el régimen de “club-trustee” de contrastada eficacia práctica en el Reino Unido, es decir en el mayor mercado emisor de estos consumidores de toda Europa y específicamente con destino a España, que lo hacía idóneo por ser de sobre conocido por estos consumidores y usuarios.

No fue por tanto una ocurrente invención, sino un régimen conocido por la mayoría de los consumidores a los que iba dirigido –conocimiento después extendido de forma general-, que funcionaba como verdadero sistema de protección de los consumidores.

  • EL “TRUSTEE”

 El trustee  (fideicomisario, fiduciario…) es una institución típicamente anglosajona ampliamente extendida en el mundo y hoy de modo muy especial en el tráfico mercantil, por el cual –descendiendo al caso que nos ocupa- los bienes o derechos que van a utilizar los socios ordinarios o compradores de tiempo compartido- se entregarán en propiedad a un tercero al que se presta la confianza (fideicomisario/fiduciario o “trustee) para los mantenga en su propiedad, libre de cargas y gravámenes, para que siempre puedan ser utilizados por los socios, y sin que por ello los socios fundadores (promotores), aunque fuesen mayoritarios (y al principio lo son siempre), pudieran en modo alguno disponer o administrarlos en forma que se perdiésen o impidiesen los derechos de ocupación.

  • “DEED OF TRUST”

El “trust” (fideicomiso) se constituye mediante el llamado “Deed of Trust”  o contrato de confianza, por el cual los socios fundadores del club y que al inicio son los únicos socios, contratan a una sociedad especial o “trustee”

        Bajo la ley que gobierna su régimen legal, el “trustee” es una sociedad independiente, que tiene como toda sociedades su patrimonio personal o propio, sus ingresos y gastos, beneficios o pérdida y que tiene como cometido prestar a terceros (en este caso al club y a sus socios), un servicio específico, como es mantener la propiedad en custodia de los bienes “afectos” al club.

        Este patrimonio, en este caso principalmente inmobiliario (apartamentos u otra clase de alojamientos para su uso turístico en España), es adquirido por una sociedad de mera tenencia de bienes, cuyo propietario es el “trustee”, pero en beneficio no propio, sino de los miembros del Club. Es por tanto un patrimonio “separado” del propio de la sociedad-trustee, que como toda sociedad puede sufrir los avatares de todo negocio, incluso la quiebra y por ello responde con todo su patrimonio personal, pero nunca con el patrimonio en “trust”, que es separado e independiente  y que llegado el caso, pasaría en masa a otro trustee sin los problemas del anterior para que lo custodiara para los beneficiarios del club (sus socios de tiempo compartido principalmente).

Mediante el contrato de fideicomiso (Deed of Trust), el Club, como sujeto capaz de derechos y obligaciones encarga a la sociedad especial fideicomisario o “trustee” la adquisición a través de una sociedad de la que es titular unipersonal y a la que se denomina “sociedad propietaria (“owning company), cuyo objeto social es meramente la tenencia de bienes en beneficio de los socios del club –y por eso se la llama “sociedad sin comercio” (“non trading company), de los bienes inmuebles sobre los que recaen los derechos de tiempo compartido inherentes a l cualidad de socio”.- El socio fundador principalmente o los socios ordinarios, incluso por mayoría, no podrán obligar al trustee a disponer o administrar  esos inmuebles de forma contraria a las normas reguladoras del club y por tanto de forma que se impida al socio-usuario, el uso y disfrute del turno que le corresponde.

En síntesis, una vez adquiridos los inmuebles sobre los que recaen los derechos de ocupación por turno de los socios, el procedimiento en el momento de la comercialización es el siguiente:

        1.- Cuando el promotor o el comercializador suscribe el contrato con el consumidor, el mismo se envía al “trustee”, así como todas las cantidades que haya satisfecho o deba satisfacer.

        2.- El “trustee” verifica que el comercializador tiene facultades para ello, y que tiene también a facultar de transmitir ese derecho, porque existe y porque se refiere a un apartamento en propiedad afecta al “club” libre de cargas y gravámenes Y cuando finaliza estas comprobaciones  extiende el certificado de socio al adquirente y es entonces cuando remite el dinero obtenido de la venta al comercializador.- En otro caso se devolverá al adquirente-consumidor.

        3.- El trustee apoyará la buena marcha del club como “tercero independiente”, entre otras cosas en las asambleas generales de socios del Club, en las que se aprueba el presupuesto anual de gastos por mayoría en la forma predeterminada en sus normas, que contempla los ingresos que fundamentalmente provienen de la cuota anual de prestación de servicios a satisfacer los socios. Ese presupuesto debe cubrir todos los gastos del club –incluido el complejo- entre los que se encuentra la retribución de la sociedad explotadora-prestadora del servicio que por norma estatuía suele ser fija a un tipo del 10 al 15% del total presupuesto, para evitar abusos.

Obviamente lo anterior es sumamente esquemático, pero la conclusión de este epígrafe no es otra –como ha sido corroborado por aceptación general hasta hoy del sistema “club-trustee- que se ha extendido a muchos países, incluso aquellos que tienen un sistema de derecho real propio como el “derecho de habitación” portugués.

(-II-)

DENOMINACIÓN Y DELIMITACIÓN OBJETIVA DEL CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO – TIEMPO COMPARTIDO

A).- RESPECTO DE LA DENOMINACIÓN:

La denominación legal en español de “aprovechamiento por turno” abarca y comprende a todos los derechos reales o personales cuyo ámbito objetivo es el definido en la Directiva 1992/47/CE, LAT 42/1998 o en la Directiva 2008/122/UE y LAT 4/2012.

La disparidad de denominaciones de esta clase de regímenes y en los contratos de su comercialización, ya desde su inicio y tras la entrada en vigor de la Directiva de 1994, La ley española de 1998 y hasta la fecha se ha prestado a confusión, que me atrevería decir ha ido más en perjuicio en este caso del empresario cuando de su uso en el foro se trata, aunque ciertamente también del consumidor.

Por ello, como opinión personal, creo se debe o puede utilizar como denominaciones genéricas y equivalentes abarcables de todos estos contratos con el mismo ámbito objetivo las de “aprovechamiento por turno e incluso de “tiempo compartido” en español como traducción literal del mas difundido en todo el mundo de “time share.

Pero además, en cualquier documentación informativa y promocional dirigida a la comercialización de esta clase de derechos y en los contratos específicos de transmisión, se ha de aclarar la específica denominación que corresponde al derecho legal en el que se configura o se pudieron o se pudieron configurar esta clase de contratos.

 En este sentido y sin ser exhaustivos será conveniente u obligado en cuanto la denominación es exclusiva de la propia naturaleza jurídica del derecho los siguientes:

–      Derecho real de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

–      Derecho personal de arriendo por temporada o arrendaticio de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

–      Derecho personal de membresía o de afiliación a “Club” de tiempo compartido, “time share” o de “club  trustee”.

–      En el caso del preexistente (en todo caso preexistente) del conocido derecho de  “multipropiedad” no es posible utilizar esta palabra en la comercialización,  lo que no obsta para que si se haya podido comercializarlo si se adaptó el régimen publicitariamente a la Ley 42/1998 sin transformación de su naturaleza jurídica (aunque esto es lo que ahora niega el propio Tribunal Supremo en las Sentencias al principio citadas), habiéndose debido de todas formas explicar en el contrato de venta e información legalmente requerida su naturaleza jurídica, que es sin duda la de “comunidad de bienes o de propietarios funcional o finalista”, ya que ciertamente se adquiere una cuota indivisa de propiedad.

B.- RESPECTO DEL ÁMBITO OBJETIVO.

De las diferentes definiciones de esta clase de derechos y en especial de la última que se contiene en la Directiva europea y Ley española actualmente vigentes, extraemos las características que conforman el ámbito objetivo del contrato o derecho al que se refiere de aprovechamiento por turno o “time share” (tiempo compartido) en su denominación internacionalmente aceptada y que a mi juicio son:

(i)      Se trata del “servicio” de ocupación  en alojamientos turísticos

Los elementos de este servicio son a mí entender los siguientes:

* Los alojamientos no son ni puede ser viviendas residenciales, sino unidades de alojamiento (habitaciones, apartamentos, viviendas, casas rurales, caravanas en campings, etc.) que forman parte de un establecimiento de alojamientos turísticos (hoteles, hoteles-apartamentos, apartamentos de uso turístico, hostales, casas rurales, en incluso viviendas privadas de uso turístico, etc.).

Estos establecimientos deben contener las especificaciones arquitectónicas, mobiliario, facilidades, instalaciones, sistemas de accesibilidad, etc., que están determinadas en las normas legales turísticas y por ellos tanto su empresa explotadora como el propio establecimiento deben estar inscritos en el “registro turístico” de la comunidad autónoma donde se única”.

* Servicios específicos. Deben prestar el servicio inherente a esta clase de establecimientos, reservas, según su tipo, categoría, situación y otros parámetros: recepción, restaurantes, número de camas, suministros de agua, electricidad, telefonía, limpieza y ropa, restaurantes, etc.

* Temporalidad.- El uso de los alojamientos es esencialmente temporal.

* Comercialización: se realiza fundamentalmente directamente en el propio establecimiento o a través de lo que hoy se llama canales de oferta turística y en cualquier forma admitida en derecho, como:

– Contratación directa en el propio establecimiento.

– Contratación directa anticipada individuales o de grupo.

– Reservas a través de canales propios o de terceros.

– Reservas múltiples.

– Contratación como “derecho de aprovechamiento por turno.

– Contratación indirecta por “intercambio de derechos de aprovechamiento por turno.

(ii)         Producto turístico y no inmobiliario.

Por tanto no se trata de un producto inmobiliario, sino un actividad económica puramente turística, y al igual que no es un producto inmobiliario una estancia en hotel o un bono “bancotel” o reservas múltiples o similares derechos de ocupación, no lo es esta concreta forma de comercialización de estancias en alojamientos turísticos.- Así consideran las normas turísticas el aprovechamiento por turno, no un tipo de alojamiento turístico, sino sólo un tipo de comercialización de esta  clase de alojamientos  (v.g. normas de Andalucía y Canarias).

Se trata por tanto de desterrar la idea de que se trata de derecho inmobiliario, como ya se iniciara esta tendencia con la LAT 42/1998 que ya prohibía el uso en la comercialización de la palabra propiedad o multipropiedad; prohibición que entiendo que sólo referida a “propiedad de un inmueble.”

Ello nos lleva a dos consideraciones básicas:

–      La contratación de esta clase derechos para pernoctar en alojamientos turísticos podrá realizarse fundamentalmente a través de contratos de obligación personal sujetos a ley no española, sin perjuicio de que alternativamente se pueda hacer, si así lo permite la lex rei sitae como derecho real o arrendaticio

La LAT 42/1998 trató de excluir a partir de su entrada en vigor (sin perjuicio de los derechos personales preexistentes a la misma), cualquier derecho personal de comercialización en aprovechamiento por turno.- Y en ello ha fracasado en gran medida por la propia fuerza de las cosas: El registro de la propiedad no es el órgano adecuado para controlar esta clase de contratación turística, ni los notarios y registradores, a los que se les hacía “policía del sistema”, aunque sin facilitarles los instrumentos o armas adecuadas para realizar esa función, que por otra parte no les era propia.

El sector empresarial del “tiempo compartido” desarrolla una actividad económica como los demás, regulada y con observación general de las normas legales, aunque como en toda actividad humana, existen y existirán comportamientos patológicos, pero por ello no se puede demonizar de forma general a este sector, como no se puede hacer con los políticos, aviación, taxistas, jueces, funcionarios o sindicalistas, o cualquier actividad humana, aunque si se debe de tratar de perseguir su patología con los medios adecuados.

(iII)

LA INDUSTRIA DEL TIEMPO COMPARTIDO EN ESPAÑA

Las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo al principio indicadas, de la que disienten casi de forma general –o mejor dicho de forma virtualmente unánime-  todos los operadores del Sector, que si llega a ser jurisprudencia consolidada, puede significar un enorme detrimento que afecte a empresarios, trabajadores, proveedores, usuarios e incluso particulares que transmitieron su derecho de aprovechamiento por turno (en definitiva a la economía nacional)  viene  inesperadamente a acoger una interpretación de las normas transitorias de la LAT 42/1998 de APT que ha sorprendido a prácticamente todos los operadores jurídicos, ya sea la casi absoluta mayoría de jueces de primera instancia o de audiencias provinciales (si nos atenemos a sus reiteradísimas sentencias), pero también a la doctrina, abogados,  a los notarios y registradores que autorizaron las escrituras de adaptación y a los registradores que las inscribieron e incluso, me atrevería a decir, a quienes de un modo u otro intervinieron directa o indirectamente en la génesis de esa ley.- Ello obviamente no obsta para que haya que respetar, que no compartir necesariamente la alta opinión de los magistrados de dicha Sala, y obviamente acatar sus sentencias en cada caso concreto, sin perjuicio de que, como creemos, en similares casos al Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea puede llegar a pronunciarse (ciertamente a muy largo plazo).

Pero si hablamos de detrimento de la economía nacional no  podemos limitarnos a lanzar esa idea sin soporte alguno por lo que estimamos conveniente dar algunos datos sobre lo que supone este Sector de la economía nacional, aunque estos datos sean de 2.007 y no actuales, aunque si creemos que ahora son superiores.

El estudio sobre las Características de Mercado e Impacto Económico de la Industria Europea de Tiempo Compartido en en 2008 tuvo como autor al “The Christel DeHaan Tourism & Travel Research Insititute – Universidad de Nottingham del Reino Unido.

El referido Instituto de Investigación de Turismo y Viajes Christel DeHann ha realizado proyectos para organizaciones  gubernamentales internacionales, nacionales y regionales y empresas turísticas, liderando proyectos para la Organización Internacional de Turismo (ONU), Comisión Europea, ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático), OIT, OCDE, Ministerios de Reino Unido y organizaciones internacionales de Brasil, España, Chipre y Malta.

Este estudio nos revela datos –hoy de mayor importancia de esta Industria en 2007, entre los que a modo de resumen destacan:

Características generales de la industria del Tiempo Compartido en Europa:

 En 2007, más de 1,5 millones de unidades familiares europeas eran

titulares de tiempo compartido. Hay que tener en cuenta que los consumidores de aprovechamiento por turno son en casi su totalidad “unidades familiares”,  por lo que  si consideramos que tienen tres componentes de media asciende a más de 4,5 millones de pesonas.

 El Reino Unido e Irlanda conforman el mayor mercado con 589.653 (un promedio de 1.768.905 personas).titulares de tiempo compartido, seguidas de Alemania e Italia.

 La mayoría de los complejos se concentran en España con un 26,3% del total, el 14,94% en Italia y el 11,05% en el Reino Unido e Irlanda.

 –Existían un total de 1.312 complejos en Europa.

– El número total de alojamientos en complejos europeos es de 73.540, lo que conlleva 67.590 millones de pernoctaciones.

 –El nivel medio de ocupación en complejos europeos finalizados fue del 71,7%.

.Impactos económicos de la industria de Tiempo Compartido en Europa:

 La industria de tiempo compartido generó en Europa un gasto de 3.200 millones de euros en 2007.

  • Los titulares de tiempo compartido en Europa gastaron 1.600 millones de euros durante sus vacaciones, más 957 millones de euros en compras de tiempo compartido y 618 millones de euros en cuotas de mantenimiento de tiempo compartido.
  • El mercado que más gasta es el del Reino Unido, que genera 1.400 millones de euros (aproximadamente la mitad del gasto) en tiempo compartido. El gasto medio por viaje (o periodo vacacional) fue de 1.558 € por familia, que principalmente se gastó en restaurantes, alquiler de coches, aparcamiento y gasolina, alimentos, estancia y regalos, recuerdos y ropa.
  • En términos de empleo, un total de 69.836 puestos de trabajo estándirectamente sostenidos por la industria de tiempo compartido.
  • Los gastos de empleo totales para el sector de los promotores de tiempo compartido en todos los complejos fue de 1.280 millones de euros (1.060 millones de euros si sólo se tienen en cuenta los complejos situados en los doce países europeos del presente estudio).

Datos de España. Por otra parte conjunto de datos del Informe apara Europa podemos deducir los referidos a España siguientes:

España es uno de los mercados con mayor potencial de desarrollo de la industria de tiempo compartido y lidera el “ranking” europeo en cuanto número de complejos, unidades de alojamiento y pernoctaciones.

  • Número de titulares (unidades familiares) de tiempo compartido en complejos españoles: 715.000

– De ellos, 623.000 (unidades familiares que nos lleva a multiplicarlo por tres personas de media) son extranjeros y 92.000  unidades familiares españoles. El país que más usuarios aporta es el Reino Unido con más de 278.000 unidades familiares, seguido de Alemania con cerca de 106.000 usuarios.

– El 47% de los propietarios de tiempo compartido en Europa han comprado en complejos españoles.

  • Número de complejos de de tiempo compartido en España: 345

– El 26% de los complejos europeos están en España.

– Distribución de los complejos:

  • Islas Baleares – 35
  • Islas Canarias – 150
  • Costa del Sol – 98
  • Resto Península – 62

– Los complejos españoles dispone de aproximadamente 23.000 unidades de alojamiento de tiempo compartido, lo que supone el 31,2% de la oferta europea.

– La media anual de pernoctaciones en unidades de Tiempo Compartido se sitúa en 22 millones.

  • Impacto la industria de T.C en España:

– Los propietarios de tiempo compartido generan en España alrededor de 500 millones de euros anuales.

– El gasto medio por grupo familiar y viaje durante sus vacaciones en complejos españoles se cifra en 2.349 €

 Estos datos reflejan la importancia para la economía española, para el empleo y para la superar la estacionalidad de la industria turística en general del aprovechamiento por turno.

Lizarza Abogados

Setiembre 2015

AUMENTAN EN ESPAÑA LAS VENTAS DE VIVIENDAS Y OTRAS PROPIEDADES A CIUDADANOS BRITÁNICOS

Vaboton bamder esp. pequeñorios factores están contribuyendo a un importante y significativo aumento de las compras de viviendas    y otras propiedades en España por parte de CIUDADANOS BRITÁNICOS, entre los que cabe destacar:

PRECIOS TODAVÍA  RELATIVAMENTE BAJOS

Todavía los precios de las viviendas son relativamente bajos en relación a la época anterior a la crisis económica.

APERTURA DEL MERCADO HIPOTECARIO

Durante la crisis económica y específicamente durante la correlativa crisis bancaria, los bancos y cajas de ahorro prácticamente cerraron la concesión de hipotecas.- Esta tendencia se ha invertido totalmente y especialmente para los extranjeros, que se ven favorecidos por ello.

DESTINO SEGURO

Debido a la incertidumbre política en los países árabes del sur del Mediterráneo y la inestabilidad económica de Grecia y la situación geopolítica de Turquía, la percepción sobre España de los extranjeros se consolida como un destino cómodo y seguro.

CRECIMIENTO DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA

Tras la crisis de la deuda, España es hoy el país con más crecimiento de Europa, ya superior al 3% y que se prevé que en este mismo año llegue al 4%, según las últimas predicciones.

FAVORABLE CAMBIO DE LA LIBRA ESTERLINA RESPECTO DEL EURO

Si en el pasado mes de enero en cambio del Euro era aproximadamente del 1,25 por Libra Esterlina, actualmente supera los 1,41 Euros por 1 libra esterlina, lo que para los británicos supone una gran ventaja.

Pound sterling Libra esterlina Sterlina britannica

 

CANARIAS: NUEVA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS DE PARTICULARES PARA ALQUILER DE USO TURÍSTICO.

 

TÍPICA MANSION CANARIA

TÍPICA MANSION DE LAS ISLAS CANARIA

Desde hace muchos años he existido en España una fuerte oposición de los empresarios de explotaciones de establecimientos de alojamientos turísticos (hoteles, hoteles-apartamentos, apartamentos turísticos, etc.) por la existencia  de lo que consideraban una actividad clandestina del alquiler por temporada a los turistas nacionales o extranjeros por parte de los particulares propietarios de sus viviendas (primera o segundas residencia).

Efectivamente propietarios de viviendas no integradas en establecimientos turísticos aprovechaban las temporadas altas para alquilar a los turistas sus propias viviendas que en algunos casos era su segunda propiedad y en otros la primera, por lo que incluso las  desalojaban y vivían durante ese tiempo en casas de familiares o en zonas no turísticas de más barato alquiler.

Alegaban  y hoy alegan los empresarios turísticos que ello es una bolsa de fraude fiscalHI un servicio carente en muchos  aspectos de las condiciones  adecuadas, incluso peligroso y en todo caso una competencia desleal, pues mientras  a ellos se les exigían severos requisitos de seguridad, calidad, instalaciones, etc., los particulares no cumplían ningún requisito.

Por el contrario los particulares aleganaban que alquilar una vivienda es una actividad tan lícita como cualquier otra, que si esta era habitable legalmente para ellos no lo sería menos para terceros y que en todo caso las rentas del alquiler era como otra cualquiera otra por la que su perceptor tenía que tributar.

Así las cosas se modificó en el año 2013 la Ley de Arrendaientos Urbanos (L.A.U), que
tenía por objetivo la regulación de las fincas e inmuebles urbanos y muy especialmente los contratos de “viviendas”. Pero por vivienda para esta Ley no ha de entenderse edificación donde se puede vivir, sino que el concepto de vivienda se “acotaba” aún más conforme a su destino al decir que “arrendamiento de vivienda regulado por la L.A.U.” era  “aquel que recae sobre una edificación habitable, cuyo destino sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario” (art. 1 LAU). Por otra parte también los contratos de viviendas “por temporada” estaban incluidos en su regulación por esta Ley.

La citada modificación de la L.A.U. en 2013 venía por otra parte a excluir de su ámbito regulatorio  (ex artículo  5.e –L.A.U.)  “la cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa  sectorial”.

Del tenor de  este artículo ya se señalaba el camino para la regulación de las viviendas para uso turístico;  regulación que no es competencia del Estado español sino de sus diferentes comunidades autónomas.

Si analizamos el precepto citado ya pode podemos comprobar las características de la actividad y los contratos de lo que deberían tener las que se han dado en llamar “las viviendas de uso turístico” y que son:

1.- Eufemísticamente a estos arrendamientos se les llama “cesión temporal de uso de viviendas”, en vez de arrendamientos por temporada.

2.- El arrendamiento lo ha de ser de la “totalidad de la vivienda”.

3.- Debe estar amueblada,  equipada y en condiciones de uso inmediato.

4.- Comercializada y promocionada en canales de oferta turística.

5.- realizada con finalidad lucrativa.

6.- Y que esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa  sectorial”.

Hay que tener en cuenta que este régimen específico tiene que venir regulado por normas legales de las comunidades autónomas por ser exclusivamente las competentes.

Las Comunidades autónomas (y no todas) han comenzado más  o menos recientemente a regular esta clase de alojamientos turísticos, como Canarias que ahora comienza con la publicación del proyecto de Decreto al principio citado  que inicia el camino legislativo que lleve a su entrada en vigor.

Mientras tanto creo que no sería descabellado decir que no existiendo esa norma el alquilar de esas viviendas es un arrendamiento por temporada regulado en la vigente L.A.U.

De todas las características que para la L.A.U. definen las “viviendas turísticas” como motivo para  excluirlas de su ámbito regulador,  el más definitorio o importante es  que aquella sea  <<comercializada y promocionada en canales de oferta turística>>. Ciertamente todas los demás características citadas son o pueden ser  comunes a los arrendamientos regulados en la L.A.U., especialmente lo que se refiere a los arrendamientos por temporada.

La última de sus característica, o más bien en este caso requisito, es el “sometimiento a la normativa sectorial turística” o lo que es lo mismo el reconocimiento de que se cumplen todos los anteriores –incluido el de su oferta en canales turísticos-.

Creo por otra parte que sería muy discutible decir que mientras no exista esa regulación legal no puedan arrendarse viviendas hasta que como “alojamientos turísticos” se establezca la regulación.

De todo lo anterior creo que se puede colegir (obviamente en mi opinión que someto a otra mejor) que:

  • El arrendamiento por temporada de viviendas destinadas incluso a turistas es legalmente factible cuando la captación del arrendatario se haga fuera de los canales de promoción y oferta turística.
  • Más discutible sería afirmar que mientras no exista esa regulación no se puede arrendar viviendas a turísticas, aunque se hiciera mediante el uso de esos canales. Obviamente esta duda quedará resuelta en cada territorio cuando se promulgue esa legislación sectorial, como ahora pretende Canarias.

EL  PROYECTO DE REGLAMENTO DE CANARIAS DE LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO.

El  Proyecto de Reglamento comienza defiendo que son viviendas de uso turístico, fundamentalmente  señalando son las que reúnen los requisitos que el art. artículo  5.e  L.A.U. señala para excluirlas de su ámbito de aplicación y que antes hemos enumerado.- Pero de todos ellos enfatizando la promoción y comercialización en canales de oferta turística, que por otra parte los enumera de forma tan amplia que es más enunciativa que exhaustiva.

Importante es señalar su régimen de explotación del que destacamos:

Roques de Tejeda Gran Canaria 180911 (27)

  • El destinatario de la cesión de uso debe ser un solo usuario (aunque con este podrán convivir su familia, amigos, etc.), es decir que se prohíbe que su comercialización no sea como “unidad”, es decir que los sea por estancias.
  • En las viviendas en edificaciones o  conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal se requiere la “autorización de la comunidad de propietarios”.

Estimamos que este es un punto esencial en la viabilidad de esta clase de explotación,  por lo que se tratará más extensamente al final de este artículo.

  • Inscripción en el Registro de Turismo de Canarias.
  • Entrega por el titular de la vivienda al  momento de la contratación de un documento con menciones tales como el nombre del titular de la vivienda, número de inscripción en el antes citado registro, número de persona que ocuparán la vivienda, etc.
  • Por otra parte la vivienda deberá estar  identificada como de uso turístico con placa y la comercialización requiere el cumplimiento de una serie de requisitos de información y publicidad.

 Por su parte el Capítulo II del  proyecto de Decreto se dedica a las condiciones de uso (normativa de habitabilidad y seguridad, limpieza,  seguro de responsabilidad civil, etc.), requisitos técnicos (muebles, dimensiones mínimas, etc.) y equipamientos  mínimos (cierres de seguridad, botiquín, iluminación, menaje, ropa de estancias, vajillas, etc.)

En especial debe ponerse a disposición  de los usuarios una lista vinculante de preciso conforme a lo que se publicite o anuncie públicamente.

Por último el Capítulo  III se dedica al procedimiento de inicio y ejercicio de la actividad y elIV regula las reclamaciones y al régimen  de inspección y régimen sancionador.

 EL REQUISITO DE LA AUTORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

 Anteriormente hemos señalado la importancia decisiva de este requisito por el que creemos que se determinará la mayor o menor viabilidad de explotación de muchas viviendas para su uso turístico, ya que en algunos o muchos casos puede ser de difícil cumplimiento.

Aunque no poseemos estadísticas sobre el número, o siquiera porcentaje, de las viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal que  requerirán para su uso turístico de la  autorización de la comunidad de propietarios, si podríamos afirmar que la mayoría de las de nueva construcción de hayan sometidas a este régimen.

Tradicionalmente no están sometidas a este régimen las viviendas antiguas sean en una o varias plantas, las antiguas plurifamiliares y unifamiliares situadas en las calles de los casos urbanos y las situadas en el campo, o las construidas en urbanizaciones “de hecho”,  pero las de nueva edificación por plantas (edificios) a partir de los años sesenta y las que se encuentran en urbanizaciones, incluso con viviendas unifamiliares, suelen estar sometidas de forma necesaria o por conveniencia (v.g propiedad horizontal tumbada) a este régimen. Y seguramente las sometidas a ese régimen son más hoy en día que las no sometidas.

 ¿Cómo se obtiene la autorización de la comunidad de propietarios?

 En primer lugar si en los Estatutos de la Comunidad que forman parte del su “titulo constitutivo” existe una reserva en este sentido que permite ese uso, entendemos que ello es suficiente y no se necesita acuerdo de la comunidad de propietarios alguno ya que la comunidad sólo podría denegarlo por acuerdo unánime de modificación de esos estatutos.

Pero es muy improbable que los Estatutos de la comunidad digan algo al respecto cuando no se ha dado este supuesto en el pasado, a no ser que considere suficiente  que en aquellos exista una facultad en la que se autorizara de forma genérica la realización de actividades comerciales o empresariales del tipo <<“podrán realizar cualquier actividad de lícito comercio”>>.- Ciertamente esto es una opinión personal, que además tendría una interpretación a contrario, es decir que si los estatutos prohibieran de forma específica esta actividad de uso turístico o prohibieran la realización de actividades comerciales o empresariales,  sería necesario en el primero caso la modificación de los estatutos por unanimidad, para que ello en el texto modificado se autorizara con carácter específico o de forma general, incluso añadiendo o no la correlativa autorización de la junta de propietarios.

Pero lo normal es que no existiendo esa cláusula estatutaria el propietario que quiera dar uso turístico a su vivienda necesite recurrir a la autorización de la comunidad de propietario y es en ese caso cuando hay que definir como esa autorización puede ser válidamente otorgada.  Estimamos que el presidente de la comunidad por sí sólo no puede dar esta autorización por no ser un acto incluido en sus funciones de representación de la comunidad, por lo que deberá ser aprobado por la junta de propietarios  por mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Seguramente la necesidad de esa aprobación (que en algunos casos puede ser de unanimidad para modificar los estatuto sociales que a priori puedan prohibir actividades económico-empresariales) será en muchos casos requisito insuperable para que se pueda destinar la vivienda a uso turístico y  en todo caso reducirá enormemente las que si queden autorizadas a hacerlo.

 Un último apunte sobre esta actividad es que constituye una actividad económico-empresarial y por lo tanto (al efecto se requiere la inclusión en los registros turísticios), lo que determina también la obligación de cumplimiento de la normativa fiscal correspondiente

 LAS “PRIVATE RESIDENCES” COMO VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO.

CASA LUJO ANDALUCIA

La industria vacacional y en especial la que tiene como objetivo primario los llamados “nuevos productos vacacionales” (aprovechamiento por turno tradicional,  fractionals, destinations clubs, etc.) tiene como exponente de la mayor calidad las denominadas “private residences”, que son unidades de alojamiento destinadas a un solo =usuario-contratante= (obviamente con su familia, amigos, etc.), normalmente de grandes dimensiones,  de lujo y con servicios añadidos de alta gama, como cocinero propio, vehículos con chofer, etc.

Legalmente se suelen acoger a al tipo contractual de “aprovechamiento por turno”,  por lo que los clientes que adquieren su derecho de aprovechamiento lo hacen por unMANSION turno superior al tradicional de una semana, con la exigencia de los servicios complementarios citados y normalmente (aunque pueden serlo) no recaen sobre un inmueble determinado, sino en varios determinables de varios países del mundo. La “residencias” sobre los que este derecho de uso recaen son singulares por su situación, antigüedad, monumentalidad destino, etc.  y raramente pueden formar parte del un complejo turístico al uso.

Por ello creemos que su explotación como viviendas de uso turístico –es decir bajo organización empresarial-  puede ser suma utilidad para su desarrollo.

Véase en internet: Preferred Residences & Teh Regustry Collection.

Lizarza Abogados,

5 de febrero de 2015

PARTE II: LA RENUNCIA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE NATURALEZA JURÍDICA DISTINTA (ES DECIR CON ESTRUCTURA LEGAL DISTINTA) DE LA A “MULTIPROPIEDAD”.

COMPLEJO BIENEn la primera parte de este artículo comentábamos y analizábamos la la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) relativa a  a la renuncia del derecho de “multipropiedad” y en este caso trataremos de analizar la posibilidad de renuncia unilateral de los derechos cuyo objetivo principal es la ocupación por turno de un alojamiento, pero que no fueron constituidos como comunidad de multipropiedad, sino  como contratos, típicos o atípicos de derecho real o personal distinto de los antes referidos.

Las fórmulas y estructuras jurídicas empleadas distintas a la de “multipropiedad” fueron y son muy variadas, por lo que no pudiendo ser exhaustivos nos referiremos únicamente a las principales o más utilizadas, pero teniendo en cuenta además el tiempo en que fueron constituidas en relación a la normativa legal española sobre esta materia y la vigencia temporal de cada una de sus disposiciones.

1.- REGÍMENES Y CONTRATOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO ANTERIORES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES DE USO TURÍSTICO (LEY 42/1988 DAT).

Hasta la aparición de esta ley no existía una norma legal especial que regulara lo que en aquel tiempo de forma casi exclusiva se denominaba “multipropiedad” o en otro caso “tiempo compartido” o “time sharing”; denominaciones que hoy y respecto a la primera (multipropiedad) su uso prácticamente se restringe a la antes señalada “comunidad de multipropiedad” y respecto del segundo término (“tiempo compartido” o “time sharing”) se usaba para casi todas las demás formulaciones legales de este fenómeno en aquel momento, ya lo fueran conforme a derecho español o extranjero, aunque con prevalencia, de uso mayoritario antes y ahora en España,  del régimen legal llamado “club-trustee”

En este periodo al no existir ley especial se constituyeron los diversos regímenes al amparo de los principios generales del derecho español de “autonomía de la voluntad” y “libertad de contratación” y por tanto en cualquier forma que no fuere contraria a la ley y los demás principios generales de nuestro ordenamiento jurídico.

Entre los regímenes-estructuras más utilizadas, además de la citada de multipropiedad, destacamos: “Club-Trustee”, régimen de “multi-arrendamiento”, de “sociedad mercantil”, de sociedad civil, asociaciones, etc.

        Al no estar tipificados estos regímenes de DAT amparados en la libertad de contratación, podríamos decir que “su ley entre las partes” son sus propias normas reguladoras por haber sido por aquellas aceptadas, y a falta de regulación en esas normas sobre renuncia unilateral del DAT, podemos concluir:

        –si el derecho es de naturaleza contractual, lo que es más probable: Será de aplicación el artículo 1.256 CC en cuya virtud el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, es decir que las obligaciones de las partes no pueden ser determinadas por una de ellas, sino que tienen que estar previamente determinadas en el contrato o al menos tienen que contener las reglas de determinación de la futura obligación. No cabrían en este caso disposiciones como en derecho anglosajón como “de cuando en cuando”, “lo que razonablemente resulte”, etc.

     – si es de otra naturaleza, podría ser de aplicación las mismas consideraciones de la  doctrina sentada por la Resolucion y demás doctrina DGRN, por analogía.

     – Sobre los efectos de la renuncia, caso de ser admisible: Salvo disposición expresa  en sus normas reguladoas, quedaría en el dominio del promotor del régimen o del vendedor del derecho

     Especial mención merecen los regímenes asociativos y societarios que se constituyeron conforme a Ley española antes  de la prohibición de los mismos en la Ley 42/1998, en especial los que se formalizaron como sociedades civiles y a las sociedades mercantiles. Baste para ello comprobar la argumentación legal de la Resolución que ha sido transcrita que la Parte I de este artículo, que al incluir referencias a los derechos de los socios de una y otra y requisitos de notificación que resultan de aplicación analógica a la renuncia de un derecho de comunidad de multipropiedad, podemos concluir que también en estos casos los perjudicados por la renuncia son los propios socios, por lo que se ha de obtener su consentimiento o en caso notificárselo para el ejercicio de los derechos de oposición que les asistan (1705 CC).

En este sentido y como ocurre con la comunidad de multipropiedad los efectos de la renuncia, caso de admitirse, sería acrecer a los demás socios.

2.- REGÍMENES Y CONTRATOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO POSTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998

        A.- DERECHOS REAL Y ARRENDATICIO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

En este caso nos referiremos a tanto a los derechos reales y personales arrendaticios constituidos conforme a la Ley 42/1998 DAT, vigente desde 04.01.1999 hasta la entrada en vigor del Real Decreto 8/2012 el 18 de marzo, que quedó derogado por Ley 6/2012 que entró en vigor el día 8 de julio siguiente.

 Tanto el derecho real DAT como el DAT-arrendaticio están regulados en las tres normas legales citadas de forma esencialmente igual y en todo caso muy similar por los que a los efectos de este apartado los trataremos en conjunto.

DCITAMEN

 Sentado como se indicó en la Parte I de este artículo que la facultad de toda persona a la renuncia de un derecho y sentado asimismo los límites de la renuncia de esos derechos, que son el perjuicio de tercero y la proscripción del abuso de derecho, conviene analizar quienes son los posibles perjudicados a esa renuncia, para el cumplimiento de los imprescindibles requisitos de esta de (i) necesidad del consentimiento del perjudicado o (ii) notificación a los mismos para que puedan oponerse a la renuncia.

 Con relación a lo anterior también interesa antes conocer si el derecho abandonado pasatriplesunrise_diacon al Estado o de otra forma acrece a algunos se los sujetos intervinientes en estos regímenes.

Tanto en el DAT-Derecho Real, como en el DAT-arrendaticio se produce con la constitución del régimen lo que impropiamente se podría llamar una división de la propiedad:

Por un lado la propiedad en sí, pero desprovista del aprovechamiento del inmueble, lo que por analogía en términos de derecho real de usufructo podríamos llamar la “nuda propiedad”. Este derecho de propiedad sin aprovechamiento de la misma, se mantiene en el dominio del propietario/promotor del inmueble.

  • Por otro el derecho de “aprovechamiento por turno del alojamiento”, que también podría ser asimilado al usufructo o uso y disfrute, pero en este caso para ocuparlo únicamente como alojamiento turístico, ya sea por su titular terceros, mediante a título lucrativo u oneroso.

Constituido el régimen de DAT con la escritura pública se produce formal y legalmente el desmembramiento de la plena propiedad en los dos derechos citados, correspondiendo en ese momento  el dominio “de los dos derechos” al mismo propietario y/o promotor del régimen hasta que se transmita el derecho de aprovechamiento por turno a tercero.

A contrario de lo que ocurre con el derecho real de usufructo, la propia ley reguladora de los DAT (hoy Ley 4/2012 ex artículo 23.4, párrafo 3º) dispone que “La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real limitado, que subsistirá durante toda la vida del régimen”. Es decir que aunque  el propietario del inmueble re-adquiera por cualquier título el DAT, éste no se extingue.

Una vez transmitido el DAT a tercera persona, ésta deviene en deudora de las cuotas anuales de prestación del servicio o mantenimiento frente al propietario de los inmuebles del régimen, que siempre responde del servicio aunque lo hubiera contratado con terceros. Ello sin perjuicio de que existan otras obligaciones asumidas por los terceros titulares del DAT, por ejemplo a través de acuerdos tomados por la “comunidad de titulares de DAT”.

Obviamente el propietario no podrá en modo alguno repercutir en los demás titulares de DAT, lo que a él, como su propietario (por tanto no en calidad de titular de la propiedad subyacente), le corresponde.

Por todo con la renuncia se produce una vacante en una cuota, que si es un derecho real, se refunde con el derecho del que procede, es decir, pertenecería al promotor (que debería hacerse cargo del pago de las cuotas), pero no se extinguiría  el régimen hasta su terminación.

La conclusión por ello es clara y no otra que el perjudicado por la renuncia es el propietario y/o promotor que recupera la propiedad del DAT, pero con las obligaciones inherentes al mismo. Y siendo perjudicado podría oponerse a la renuncia, por lo que deberá ser notificado de ella para que pueda oponerse a la misma.

¿Pero es siempre el perjudicado el propietario y/o promotor del régimen con motivo del retorno de la propiedad al mismo?

Para la cuantificación de la cuota anual de prestación de servicios prevé el artículo 30.1 de la Ley 4/2012 (al igual que hacían las anteriores) al disponer que en contrato… relativo  a los DAT se expresará:

“El precio que debe pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora debe satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de estos en la escritura reguladora, con expresión que se actualizará con arreglo  al Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cual ha sido la media de dichos índices en los últimos cinco años”.

De lo anterior se ha de colegir que existen dos formas de determinación de la cuota, siendo la primera la que su importe consta en el contrato (y normalmente tembién en las normas reguladoras del régimen), con indexación para su actualización anual al IPC y la segunda la que se determine por acuerdo de las partes con el procedimiento de actualización que también acuerde.

Esta última forma que se incorpora al texto legal al ser propuesta por ANETC-OTE (hoy Capítulo español de RDO), ya que consideraba a que las actualizaciones a 50 años indexadas al IPC no son realistas y  pronto quedarían desfasadas.

Por ello la norma que permite <<otra forma de actualización>> abre la puerta a lo queASAMBLEA ya se consideraba por experiencia una fórmula realista de actualización que no es otra que la aprobación y ejecución de un presupuesto anual por la “comunidad de titulares por una parte y el propietario y/o promotor o la empresa de servicios por otra. Ese presupuesto en la partida de gastos debe contemplar todo lo necesario para mantener los servicios (incluida la retribución del prestador del servicio) y como contrapartida los ingresos que fundamentalmente se ha de nutrir de las cuotas de loa afiliados. Con ello la cuota que los afiliados deben satisfacer no queda al arbitrio del propietario y/o promotor en un caso o de la empresa de servicios en otro.

Pero esta fórmula puede conllevar a un desplazamiento de la obligación del titular del DAT y por lo tanto causar perjuicio a terceros por la renuncia a su derecho, ya que si la totalidad del servicio se satisface por los miembros “en comunidad”, la deudora bien pudiera ser la propia comunidad o al menos, siendo individualmente cada titular responsable frente al acreedor (propietario y/o promotor o empresa de servicios) y deban ajustarse los ingresos a los gastos, la renuncia a DAT puede conllevar un aumento de la cuota de cada socio para cubrir lo que hubiese debido pagar el renunciante.

Obviamente habrá que estar a lo que dicen las normas de la “comunidad de titulares” que son de libre configuración con la sola excepción de las mayorías requeridas para los acuerdos en cada caso.- En lo no previsto en sus propias normas reguladoras son de aplicación subsidiaria “las normas para las comunidades de propietarios de la Ley de Propiedad Horizontal (L.P.H.).

Además la comunidad podría tener otras actividades no incluidas en la prestación del servicio que pudiéramos llamar “ordinarios”, como la inclusión de nuevas instalaciones no legalmente exigibles (internet o cualquiera otra futura, etc.), cuyo coste se prorratearía entre los titulares de DAT.

Por todo ello estimo que pueden ser de aplicación los fundamentos legales de la Resolución de la DGRN a: (i) la comunidad de titulares de derechos reales de aprovechamiento por turno, más claramente, y (ii) la comunidad de titulares de DAT-arrendaticio en cuento a los perjuicios que en ambos casos se causa a la comunidad y/o a sus miembros por la renuncia, lo que determinaría para la validez de ésta la obtención del necesario consentimiento o la notificación a la comunidad de la renuncia para que pudieran oponerse a.

    B.- DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE NATURALEZA PERSONAL CONSTITUIDOS CON SUJECIÓN A LEY “NO ESPAÑOLA”.- “EL RÉGIMEN DE “CLUB TRUSTEE.

THE CLUBAunque antes de la Ley 42/1998 de constituyeron numerosos regímenes de DAT conforme a ley predominantemente anglosajona de naturaleza personal-asociativa que se dio en llamar régimen de “club-trustee”, la verdadera novedad en la nueva normativa de 2012, a diferencia de la anterior que prohibía la constitución de cualquier régimen distinto al real o arrendaticio citado (aunque no se atreviera expresamente a indicar que no era de aplicación en ese caso  el Convenio de Roma 1980), reconocía que además de esas dos formulas de derecho real y arrendaticio citadas, podían emplearse otras formas de naturaleza asociativa, de contenido meramente contractual u obligacional con sometimiento a ley extranjera (comunitaria o no) al amparo del Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre obligaciones contractuales. Hecho sin duda de la mayor importancia, ya que uno de esto regímenes, normalmente con sometimiento a ley de ámbito anglosajón, como es el de “club-trustee”, sigue siendo y se prevé que así continúe como uno de los preferidos a futuro por su flexibilidad al tiempo que otorga una práctica protección de los consumidores y usuarios en relevantes aspectos.

Sobre esta base se han constituido regímenes  para operar en España, bajo la forma de “club-trustee”, hasta el punto que es hoy el sistema de implantación mayoritaria.

 Es por ello que debemos preguntarnos si la renuncia unilateral al derecho de socio del club, o lo que es lo mismo al derecho inherente a aquel de ocupación por turno de alojamientos turísticos en España y que conlleva su contrapartida de sostenimiento por el socio de los  gastos comunes, es conforme a las normas españolas o han de someterse a los de la propia ley a que se sujetan.

Ciertamente son de aplicación a los regímenes de aprovechamiento por turno configurado como “sistema de club-trustee” cuando incide sobre bienes situados en España o se comercializa desde España, las disposiciones de la vigente Ley 4/2012 DAT, pero únicamente en todo lo que en ella se refiere a las normas que trasponen la Directiva 2008/122/CE que fundamentalmente se refiere a las normas de protección de consumidores, tales como información al consumidor, derechos de desistimiento y resolución, prohibición de anticipos y otras normas sobre comercialización.

Pero ciertamente  también la citada Directiva no entra en cual es o debe ser la naturaleza jurídica de los propios derechos, ya que ello es competencia exclusiva de los estados.

La competencia exclusiva de la regulación sustantiva de los derechos reales y arrendaticios es desde luego competencia del estado donde se encuentren los bienes (por ello la Ley 4/2012 regula de forma exhaustiva el derecho real y su variante de derecho arrendaticio de aprovechamiento por turno), pero en cuanto el derecho se configura como meramente personal, contractual y obligacional, el Reglamento(CE) nº 593/2008 antes mencionado , que es norma interna de derecho español, como lo es de los estados que lo han asumido, permite la constitución de esa clase de derechos –aunque incidan en propiedades de otro estado- con esa naturaleza personal u obligacional que se rige únicamente por las normas del estado a que se somete.

En el caso de régimen de “club-trustee”, si su constitución se somete a jurisdicción británica (valga el ejemplo), será las leyes de dicho país las que regulan sustantivamente el propio régimen, es decir el club, y entre ellas las normas de adquisición de de la cualidad de socio de club (es decir de adquirir esta clase de derecho de aprovechamiento por turno), como las de pérdida de dicha condición.

Por ello estimamos que la renuncia unilateral al derecho de afiliación al club, sea en perjuicio o con consentimiento o sin él de los demás miembros del club”, será válida o nula conforme a la propia ley británica disponga.

Al respecto Philip Broomhead (director jurídico de FNTc) indica: 

Que un propietario de tiempo compartido en un complejo Club-Trustee pueda o no renunciar a su titularidad sin penalización antes de la fecha de extinción estipulada dependerá, normalmente, de las disposiciones de los documentos constitutivos del Club o sus normas, o de las prácticas habituales acordadas en el Club. 

La norma general es que un propietario no puede renunciar a su tiempo compartido antes de la extinción del Club a menos que exista una disposición específica que lo permita en los documentos constitutivos o en las normas. 

No obstante, algunos Clubs, sea por prácticas históricas o por acuerdo con el Comité del Club o el promotor/empresa de gestión, permite a los propietarios renunciar a sus semanas siempre y cuando estén al día en el pago de sus cuotas. Algunos clubs exigen que se paguen entre uno y tres años de cuotas de gestión futuras por adelantado antes de permitir la renuncia. 

En otras circunstancias, se podrá permitir a los propietarios dejar el club anticipadamente si han llegado a cierta edad, o si el propietario o su compañero está enfermo o por razones médicas es incapaz de viajar, o si el propietario ha sido despedido o está en bancarrota. Estos últimos casos deberán ser debidamente justificados. En todas estas situaciones, las cuotas de gestión deberán, como mínimo, estar al día.

 Hay clubs que simplemente cancelan la afiliación de aquellos socios que no han pagado las cuotas del año en curso tras un periodo determinado de tiempo, tratando el impago como incumplimiento grave de los documentos constitutivos o las normas. Sin embargo, ello normalmente no se publicita y ocurre únicamente como último recurso cuando el club ya ha enviado varios recordatorios al socio. Cuando un club cuenta con pocos socios, es improbable que esto se permita ya que la carga de financiar a los morosos es asumida por los pocos propietarios restantes, que cada vez  deben pagar una cuota mayor para cubrir lo impagado por los morosos. En los complejos que gozan de buena financiación en los que el promotor aún está presente, es más probable que se tolere la cancelación ya que el promotor puede recuperar la semana impagada y revenderla, o bien cubrir las cuotas de gestión de la semana recuperada mediante su uso a efectos de marketing o para su alquiler. Si no existe una práctica establecida, o las normas o documentos constitutivos no permiten la resolución anticipada, el club podrá demandar judicialmente al propietario por incumplimiento de contrato en base al impago de cuotas de gestión y, a la obtención de sentencia judicial, el club podrá instar a la recuperación de la deuda mediante las diferentes medidas legales que le asisten.

 En todas estas circunstancias, es importante que el propietario considere detenidamente las normas o documentos constitutivos para ver lo que está permitido o conocer cualquier práctica adoptada por acuerdo en el Club en relación con la renuncia, antes de efectuarla.

SOL BRILLANTE

CONCLUSIÓN FINAL:

Como antes se ha indicado, dada la gran variedad de regímenes que se han constituido o pueden constituirse en el futuro hemos analizado los mayoritariamente utilizados hasta la fecha, pero de todos ellos y de los no analizados, estimo que finalmente podemos concluir:

1.- Que los pactos y contratos deben ser cumplidos entre las partes que libremente han prestado su consentimiento. 

Esta es la razón por la que las normas de protección de consumidores de la Directiva 2008/122/CE implementadas en todos los países de la Unión Europea inciden fundamentalmente en la protección del consumidor al momento en que debe prestar su consentimiento, que tiene que ser libre (sin practicas de ventas agresivas), informado (documento de información precontractual) y sopesado (periodo de libre desistimiento de 14 días en el que no cabe pago anticipado alguno).

 2.- También es protegible el derecho de todas las partes, como el del promotor del régimen y de la empresa de servicios y por todo ello el ya usuario de aprovechamiento por turno sólo puede “renunciar unilateral y adbicativamente a su derecho si no perjudica a terceros o perjudicándoles obtiene su consentimiento o en su caso no oposición.

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Francisco J. Lizarza

Lizarza Abogados

Marbella, enero 2015

¿ES LEGALMENTE VÁLIDA LA RENUNCIA Y ABANDONO UNILATERAL POR EL PROPIETARIO DE SU SEMANA DE MULTIPROPIEDAD EN ESPAÑA?

<<A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIO (DGRN) DE 21 DE OCTUBRE DE 2014, POR LA QUE SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE RENUNCIA DE <<MULTIPROPIEDAD”>>

PARTE I

En esta primera parte se trata de analizar la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado respecto a la renuncia y abandono unilateral del derecho de “multipropiedad” stricto sensu, ya que es el concreto derecho de aprovechamiento por turno a la que aquella se refiere.- La segunda parte de este artículo analizara, sin duda a la vista de ésta Resolución y demás normas de aplicación, la misma renuncia unilateral y abdicativa en otros regímenes legales en los que se ha estructurado históricamente y hasta hoy los derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

La crisis económica, ofertas nuevas, mejores y más baratas o simplemente la edad, ha llevado a algunos titulares de derechos de aprovechamiento por turno (en cualquiera de las modalidades que presenta esta figura), a decidir poner fin a su derecho, mediante la resolución, por su sola voluntad y sin motivo jurídico relevante,  con la pretensión,  en algunos casos, de recuperar lo que se pueda  de la inversión realizada en su día (o al menos la parte no consumida), o simplemente abandonar o desvincularse de su derecho, pero sin contar con la voluntad de quien se los transmitió (promotor  del régimen o vendedor, según los casos), de  los demás propietarios o de la empresa encargada del mantenimiento del sistema, con la sola intención de abandonar sus obligaciones. La pregunta es ¿Es ello legalmente posible en España?

– Algunos propietarios, a veces con fines oportunistas, o con el simple ánimo recuperar dinero  invertido, han tratado sin más demandar la resolución de su contrato, con un motivo más o menos inventado, o carentes de la relevancia  jurídica  requerida para ser motivo de resolución. Tales casos son de RESOLUCIÒN y quedan al margen de estas notas.

-Pero se va a analizar no un caso de resolución, sino de renuncia o más propiamente, de DESISTIMIENTO UNILATERAL

.La organización empresarial de ámbito euroeo del Sector  RDO | Resort Development Organisation

 RDORDO (RDO | Resort Development Organisation) consciente de la existencia de problemas reales de algunas personas que por su edad, condición física, situación económica derivada de la presente crisis o de otras de necesidad y no sólo de oportunismo, está propiciando entre  sus empresas afiliadas las llamadas “rutas de salida”, que de forma ordenada, salvaguardando en su mayor parte los derechos de todos y en cuanto se pueda no perjudicar de  forma grave a las demás partes (entre ellas a los demás propietarios de derechos de aprovechamiento por turno),  la “desvinculación” de su derechos en los caso de perentoria necesidad, ya sea con relevación de todas o partes de sus obligaciones como partícipe del régimen.

Antes de tratar de contestar a esta pregunta deberemos de distinguir diversos escenarios, en función de la naturaleza del derecho conferido:

–  multipropiedad en  sentido estricto. Desde la aparición de la Ley española 42/1998 se erradicó de forma absoluta, fuera del régimen transitorio, la posibilidad de utilizar el término  “multipropiedad” u otros que contengan la palabra “propiedad” A este concreto caso se refiere la Resolución que vamos a examinar y cuyas conclusiones veremos si pueden extenderse a otros supuestos.

 – los derechos, de muy diversa naturaleza, constituidos con anterioridad a la Ley 42/1998, preexistentes a esta y que han continuado conservando su naturaleza y duración,  al amparo de sus normas transitorias, sin más requisito  que su publicitación registral.

 – los derechos de aprovechamiento por turno, ya sean de naturaleza personal o real, constituidos al amparo de la normativa española a partir de la citada Ley 42/1998 y la Ley hoy vigente.

 – los derechos personales (generalmente de naturaleza asociativa)  constituidos, en cualquier tiempo,  al amparo de la legislación extranjera, y permitidos por la normativa de derecho internacional privado.

LA RENUNCIA ABDICATIVA EN UN RÉGIMEN DE MULTIPROPIEDAD.

renuncia multipropiedad

La Resolución General de Registros y del Notariado (que en adelante denominaremos DGRN), de 21 de octubre de 2014  aborda  de forma directa el tema de la renuncia abdicativa, de forma unilateral, es decir sin contar con el consentimiento ni la persona que lo vendió, ni de los demás titulares del derecho sobre la misma finca, ni de la Comunidad de Titulares ni de  empresa  encargada del mantenimiento, y pretendiendo  con ello evitar el pago de  la cuota anual, y sin atender al posible perjuicio que se puede causar a los demás propietarios, que siguen queriendo disfrutar y no perder su derecho.

Una última precisión antes de pasar a analizar el caso resuelto por la Resolución de 28 de octubre de 2014 antes citada y es examinar el efecto de esta decisión del órgano público administrativo que regula los registros de la propiedad y mercantil, así como la función notarial.

La decisión de este Organismo de la Administración (que depende orgánicamente del Ministerio de Justicia), no es una sentencia judicial, ni causa estado,  ni impide que las partes puedan acudir a la vía judicial para resolver sus controversias. Se trata simplemente de resolver la posible inscribilidad de la titularidad resultante en el Registro de la Propiedad, una vez producida la renuncia, y para el caso de que esta se repute válida y eficaz. En todo caso, esta Resolución de la DGRN puede ser finalmente recurrida ante los tribunales de justicia, que, en tal caso, al final tendrán la última palabra.

Todo ello no obsta para el reconocer el  valor  de la citada Resolución. Por su  elevada calidad jurídica: gozan de “auctoritas”, influyen sus conclusiones a la hora de fundamentar las decisiones judiciales,   y porque  es sabido que los hechos, siquiera sean estadísticos, confirman que sus decisiones no suelen ser  recurridas en vía judicial, y de serlo suelen ser confirmadas.

Examinaremos, por tanto,  sus argumentos. Como se ha indicado, se trata de la renuncia a un derecho de “multipropiedad o comunidad de multipropiedad” que se caracteriza por la adquisición conjunta por varias personas de un parte alícuota de la total propiedad  de una o varias unidades de alojamiento, pero referida a una concreta semana: el alojamiento no se divide ni física ni jurídicamente, sino que se adquiere por varias personas conjuntamente (normalmente cada adquisición se refiere 1/51 o 1/52 avaparte de la propiedad del total elemento), y conforme a las normas que rigen las relaciones entre los co-propietarios del bien y que con su compra aceptan, cada uno podrá utilizar el alojamiento un periodo anual, normalmente semanal, lo que además conlleva el deber de pagar entre todos esos propietarios los llamados gastos de mantenimiento, que van desde el agua, electricidad, reposición de mobiliario limpieza, etc. al mantenimiento de los servicios que se requieren para su correcto disfrute, mediante la llamada “cuota anual de mantenimiento”. En el régimen de multipropiedad el adquirente obtiene la plena propiedad y no por tiempo determinado, sino indefinido (ad perpetuam), y tal derecho puede ser trasmitido (venta, donación,  herencia, etc.).

Este régimen jurídico de multipropiedad ha de ser  anterior a la Ley 42/1998, que la prohíbe a partir de su entrada en vigor, sin perjuicio del mantenimiento  de las constituidas y existentes con anterioridad a esa fecha, que continuarán como hasta entonces, para no perjudicar así los derechos adquiridos, hasta su extinción por cualquier causa legal o libremente convenido, aunque normalmente se preveía fuesen de duración indefinida o perpetuidad, imponiendo la citada ley para ello el  cumplimiento de unos requisitos adjetivos (su publicitación registral) . Ciertamente dada esa antigüedad (anterior siempre a 1998 y sin perjuicio de los que compraran posteriormente la “semana” de sus titulares anteriores –ya fuera el vendedor el promotor, el comercializador  u otro tercero el transmitente), los actuales dueños  han devenido naturalmente en personas mayores, a veces con hijos que no quieren los mismos destinos para sus vacaciones, o porque simplemente no quieren disfrutarla.

Pero además cuando los titulares van alcanzando una edad avanzada, o tienen una  imposibilidad física de utilizar y disfrutar  de  su semana o, simplemente,  cuando surge la crisis económica que disminuye al mínimo las posibilidades de “reventa” a terceros, algunos propietarios sienten la necesidad (y otros quieren aprovechar la oportunidad) de deshacerse de su multipropiedad, incluso sin ninguna compensación por ello, con el preferente o exclusivo objetivo de liberarse de pagar cada anualidad la parte que le corresponde.

Hay que indicar que en la mayoría de los casos las cuotas en este sistema de “multipropiedad”, se calculan y resultan de la propia decisión de todos los copropietarios, que en sus juntas generales anuales  aprueban un presupuesto en el que se han de incluir todo lo necesario para el mantenimiento del complejo, sus alojamientos, instalaciones, etc. Y esa partida de gastos tiene naturalmente su contrapartida en los ingresos que fundamentalmente son las cuotas de los copropietarios.- Es decir no es ya una empresa la que impone a todos el importe del servicio de mantenimiento, sino que es decisión democráticamente adoptado por todos los copropietarios con su voto.

¿Qué ocurre por tanto cuando el propietario quiere y de hecho hace dejación de su derecho, que lo abandona o abdica de él y tiene la intención de olvidarse de cualquier obligación? O lo que es lo mismo, siendo válida tal renuncia ¿quién debe soportar o soporta los perjuicios derivados de esa decisión unilateral y frecuentemente contra la voluntad de los demás comuneros?

Esa es la pregunta y la respuesta -en términos de legalidad – de la que trata la Resolución que da lugar a este artículo.

La Resolución parte de la validez legal de la facultad que se atribuye al titular de un derecho a la renuncia abdicativa y abandono como medio extintivo de un derecho, así como la posibilidad de inscribir en el registro de la propiedad esa renuncia unilateral cuando se trata de derechos reales. Esa renuncia, como principio general está recogida en varios artículos del Código Civil, que cita la propia resolución, pero el ejercicio de un derecho tiene límites, que como también se señala, que  vienen fundamentalmente recogidos en los artículos 5 y 6 del Código Civil y que fundamentalmente son:

(i) no ser contrarios a la ley o al orden público.

(ii)  no causar perjuicio a terceros

(ii) que el ejercicio del derecho, como cualquier otro,  ha de atenerse a las reglas de la buena fe, con proscripción del abuso del derecho.

Como dice textualmente la resolución:

  • Por ello la cuestión planteada no es tanto si es posible la renuncia de su dueño del propio derecho sino, centrándonos en el presenta caso, si  “es posible desprenderse unilateralmente de la titularidad de una cuota indivisa del dominio que lleva implícita un derecho de uso exclusivo y excluyente temporal de un apartamento,
  • que forma parte de un edificio constituido en un régimen de propiedad,
  • y éste a su vez está integrado en un conjunto inmobiliario sujeto al régimen del artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal,
  • y a cuyo derecho de condominio y aprovechamiento temporal por turnos, y al propio apartamento sobre el que recae, como elemento privativo de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, se incorporan obligaciones anejas a las que le están indisolublemente unidas.

Por ello interesa en este momento determinar que perjuicio y a quien se perjudica con la renuncia y abandono de este derecho, por lo tanto también con la extinción de las obligaciones que ello conllevaría, como es la de pagar la cuota de mantenimiento que anualmente debe satisfacer el multipropietario que abdica.

Haciendo la salvedad que esta cuestión afecta en la actualidad a todos los regímenes de aprovechamiento por turno (cualquiera que sea su estructura =sistema= legal al que se acoge), debemos centrarnos en este momento al objeto de la Resolución que se refiere únicamente a la renuncia a un derecho de “multipropiedad”, sin perjuicio de que en este artículo analicemos la misma cuestión en los demás sistemas, al menos los principales.

La determinar si existe o puede existir perjuicio para terceros lo primero que hace la  Resolución es identificar quienes son los posibles perjudicados y estos son prima facie, todos los propietarios del mismo apartamento (dividido formalmente en 52 partes),  junto a los demás propietarios de las 52 avapartes de los demás apartamentos en multipropiedad y todos los propietarios de fincas en el complejo.

Por ello los titulares del derecho de la multipropiedad analizada participaban de las tres comunidades superpuestas siguientes:

  • la propia comunidad de multipropiedad sobre un alojamiento o sobre todos los sometidos a ese régimen en el mismo complejo para el mantenimiento de todos los apartamentos en explotación de multipropiedad, la áreas comunes e instalaciones afectos a ellos y para que se prestaran los servicios que les permitieran disfrutar de su semana.
  • la comunidad de propietarios que nace con la división       horizontal (comunidad ordinaria de propiedad horizontal), y
  • por último pero no siempre en el caso no tan frecuente del “conjunto inmobiliario (a veces vulgarmente conocido como la “supracomunidad”).

En este punto, es importante advertir que estas comunidades no tienen personalidad jurídica por lo que sus miembros pueden, y así lo son efectivamente,  prima facie, los directamente afectados y, posiblemente, perjudicados por la renuncia de uno de ellos con el abandono correlativo de sus obligaciones.

REGISTROSLA RESOLUCION DE LA DGRN

(hechos controvertidos y consideraciones legales)

 

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Los esposos JMMJ y DNVC adquirieron de O.G, S.A.,  la plena propiedad de 1 parte de 52 de un apartamento destinado a su explotación como “apartamento de uso turístico integrado en un complejo turístico”. Por tanto las restantes 51 partes de ese apartamento se vendieron o estaban en proceso de venta de otras tantas personas. Además como facultad inherente a esa propiedad de 1/52 avaparte del apartamento, su titular tenía derecho a la ocupación del mismo –como alojamiento turístico- durante una semana de cada año.

Los compradores de esa parte de la propiedad del apartamento además de pagar el precio de la propiedad adquirida se obligaban, al igual que todos los demás copropietarios, a mantener el apartamento para el uso y ocupación y a pagar por ello una cuota anual de “mantenimiento”, que incluía los servicios turísticos al apartamento y del complejo. Al adquirirse  ese derecho a perpetuidad sus derechos y obligaciones se mantendrían por el mismo tiempo indefinido, ya siguiera siendo el mismo propietario el promotor o el primer adquirente u otros que le sucedieran en la propiedad por cualquier título, incluso la herencia.

Todos ellos en comunidad mantenían esos servicios, para lo que anualmente se convocaba una asamblea de propietarios (que llamaremos “multipropietarios”)  que elaboraba los presupuestos y  los aprobaba por mayoría.- Los gastos presupuestados y aprobados por la asamblea de propietarios se distribuían a prorrata entre todos los multipropietarios, obviamente teniendo en cuenta la clase de alojamiento  de que se trataba (por ejemplo su superficie o número de cuartos o calidad).

Esa era la cuota anual que debían satisfacer a la comunidad cada propietario, y dejar de pagarla ha sido a nuestro juicio el motivo de los citados esposos  renunciantes de  ”abandonar unilateralmente  su propiedad”, es decir que renunciado a la propiedad de su parte en el apartamento, se liberaban de su obligación de pagar la cuota anual.

FORMALIDADES DE LA RENUNCIA:

1.- Los esposos RENUNCIANTES otorgaron un acta de manifestaciones ante notario, que en uso de su función notarial la autorizó calificando positivamente con ello su legalidad”. En ese acta los esposos renunciaban pura y simplemente y sin condicionante alguna a la propiedad, es decir abdicaban de ella, por así decirlo la abandonaban como “soberanos” que eran de la misma y por  tanto sin tener que obtener con ello el consentimiento de nadie.

2.- Y esa no necesidad del consentimiento de terceros para su renuncia abdicativa incluía la liberación, a juicio de los renunciantes de sus obligaciones frente a la comunidad de propietarios del propio apartamento, frente a la comunidad de todos los propietarios de apartamentos en multipropiedad y frente a todos los propietarios de apartamentos, locales, etc. de la totalidad de la edificación  (comunidad de la L.O.H. y supracomunidad).

La renuncia de los citados esposos en escritura pública es medio formal suficiente para ese abandono de la propiedad- no siendo obligatoria su inscripción en el registro de la propiedad, como no lo es la inscripción previa de la propiedad. Pero ciertamente lo que los renunciantes quieren es que además de forma pública –a través de la inscripción de su derecho en el registro de la propiedad- quede constancia de su plena renuncia, y para ello presentaron la escritura pública en el Registro de Alcoy.

3.- Al igual que el notario, el registrador de la propiedad, a los solos efectos de autorizar la inscripción, debe calificar si el acto es legal para lograr su acceso al registro, lo que denegó porque la renuncia al propio derecho no se puede hacer (en síntesis) si perjudica a terceros y estos no dan su consentimiento o que al menos se les notificara para que pudiesen oponerse e interponer las acciones legales que estimaran pertinentes.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE LA DGRN.

La Resolución viene a admitir los preceptos legales que se contienen en la calificación del registrador de la propiedad referidos a: (i) la admisibilidad de la renuncia abdicativa y abandono como medio extintivo de los derechos, (ii) que los límites de  la renuncia son la buena fe y la proscripción del abuso de derecho, (iii) el contenido concreto  de los derechos de propiedad en las edificaciones divididas horizontalmente y en los conjuntos inmobiliarios, (iii) el derecho de los comuneros y copropietarios de impugnar los cuerdos que consideren lesivos, (iv) la aplicación analógica de la regulación de las sociedades civiles en caso de resolución por renuncia de un socio en la que se exige que se haga de buena fe y se ponga en conocimiento de los demás socios, v) igualmente de la aplicación analógica de las normas  del Código de Comercio por las que socios de las sociedades colectivas y comanditarias pueden oponerse a la disolución que solicita un solo socio que actúa de mala fe, (vi) del Reglamento del Registro  Mercantil que exige medie el consentimiento de todos los copartícipes y además en relación con la inscripción de la separación de un socio en una agrupación de interés económico mediando justa causa exige que se realice notificación a los demás,(vii) así como el transcurso de quince días sin oposición, correspondiendo la decisión a los tribunales caso de que se formule tal oposición y (viii) por último por lo dispuesto en la Ley de Agrupaciones de Interés Económico que consagra el derecho de todo socio a separarse de la agrupación cuando concurra justa causa o si mediare el consentimiento de los demás socios, considerando que hay justa causa si la agrupación se constituyó por tiempo indefinido por la sola voluntad del socio comunicada con tres meses de antelación…

De forma resumida fundamenta y establece la Citada Resolución:

A.- Que teniendo en cuenta que el derecho o semana de multipropiedad recae sobre una triple comunidad (la de los titulares de derechos de multipropiedad, la comunidad horizontal de la propia edificación y la comunidad la supracomunidad del complejo inmobiliario), hay que examinar si esa renuncia unilateral de un multipropietario puede perjudicar a los demás multipropietarios o a los demás comuneros de las tres comunidades citadas.

B.- Hay que tener en cuenta y determinar si el derecho abandonado pasa a la propiedad del Estado (tema en el que no existe unidad de criterio entre los juristas, pero que en este caso la DGRN no comparte) o por el contrario acrece o se distribuye proporcionalmente entre los demás “multipropietarios”.

C.- Si por ese “acrecimiento proporcional” de  los derechos de los demás multipropietarios pudieran surgir para estos nuevas obligaciones (como de hecho ocurriría) por la que estos  pudieran ser perjudicados, sin ni siquiera informarles de ello para que pudieran oponerse.

D.- La DGRN constata que esa renuncia genera nuevas obligaciones para los comuneros que por efecto de la renuncia acrecen su derecho y estima que (textualmente) ” Las deudas de la comunidad, tanto de la sujeta al régimen de propiedad horizontal, como de la subcomunidad de titulares sometida al régimen de aprovechamiento por turnos, porque carecen de personalidad jurídica, en efecto, son deudas de los propietarios o cotitulares (22.1 y.2 y 24 L.P-H).

E.- Derecho de impugnación.-

Teniendo en cuenta que tanto el comunero renunciante, como los demás a que puede perjudicar su renuncia no son estrictamente como antes se indica  terceros sin relación alguna, ya que forman parte de unas mismas comunidades, al menos, sino el consentimiento, los renunciantes deben notificar a los demás cotitulares la renuncia para que éstos, puedan oponerse en forma legal a ella.

En tal sentido dice la Resolución: “en consecuencia, con arreglo al artículo 1705 C-c., habrá, cuando menos, de ponerse la renuncia cuya inscripción se pide -como paso previo de rigurosa observancia para practicar el asiento- en conocimiento de los demás propietarios o cotitulares para que puedan impugnarla judicialmente, solicitando las oportunas medidas cautelares, si estiman que es ineficaz por ser de mala fe (y habrá mala fe no sólo cuando quien hizo la renuncia, como dice el artículo 1706, intenta apropiarse el provecho, sino también desplazar el gasto, que «debía ser común»); o, en cualquier caso, para tomar las decisiones que estimen convenientes en defensa de sus intereses (renuncia de la propiedad a su vez por otros partícipes, abandono del edificio o venta a un mejor gestor por los restantes o único propietario, etc.)…. En efecto, no se trata aquí solo, al contrario que allí, de un problema de asunción de responsabilidad personal por los gastos generales sino de traslado forzoso de la correspondiente, por la cuota en éstos de su piso, del propietario o del cotitular renunciante a todos los demás.

Por otra parte a modo de conclusión la propia Resolución dice:

  • Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho de renunciay, como se ha dicho, en relación al artículo 1706 del Código, la buena fe «sólo veda aquellas modalidades de su ejercicio en las que se advierte una total desconsideración del interés de los demás» (copartícipes). De ahí que no se pueda al socaire de cualquier motivo, si es válida y eficaz y cumple por tanto con todos los requisitos prevenidos en las leyes, imponer límites que lo socaven.
  • Es más la renuncia en casos como éste («rectius», abandono) no sólo es una manifestación de la libertad del propietario (como sucede siempre que éste es único) y por tanto de los poderes dispositivos implícitos en el concepto de dominio, sino una facultad que corresponde al propietario como correlato del principio jurídico constitucional y civil a no quedar vinculado perpetuamente, en este caso, por la cargas de una administración cuya gestión no controla (ya que su propiedad o copropiedad, al menos en cuanto a los elementos comunes, está incorporada como parte al «corpus» más amplio de una organización de orden superior que la integra). 

        –Sin perjuicio de que, si el renunciante no obtuviese el consentimiento o se produjese        oposición de los demás propietarios o cotitulares, pudiese acudir a los tribunales para        que (previa adopción en su caso de las medidas cautelares oportunas para enervar          los efectos desfavorables del artículo 38 de la Ley Hipotecaria) dicten sentencia que          declare legítima la renuncia, y logre así, por tanto, título bastante para la inscripción.

La consecuencia de todo ello puede resumirse en:

      – el derecho es, en principio,  renunciable.

      – el renunciante  debe ponerlo en conocimiento de aquellos a quienes pudiera perjudicar: en principio, los demás comuneros del mismo alojamiento.

      – en el caso de oponerse, serán los Tribunales quienes determinen la validez de la renuncia. En caso de no oposición, acrecerá a los otros comuneros.

 

PROXIMAMENTE: La renuncia unilateral y abdicativa en otros regímenes legales en los que se ha estructurado históricamente y hasta hoy los derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístic

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Francisco J. Lizarza

Lizarza Abogados

Marbella, enero de 2015

LEGALIDAD EN ESPAÑA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CUALIDAD DE SOCIO DE CLUB DE TIEMPO COMPARTIDO SUJETO A LEY NO ESPAÑOLA POR IMPAGO DE LA CUOTA DE MANTENIMIENTO O SERVICIOS.

      «A propósito de la importante y clarificadora Sentencia  nº 412/2013 de la           Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que viene a confirmar la plena legalidad de la aplicación del procedimiento llamado vulgar pero imprecisamente  “repossession weeks”.

THE CLUB

Una de las principales virtudes predicadas del sistema “club-trustee”,  que es la fórmula legal empleada mayoritariamente en  España  en tiempo compartido,  se refiere a la posibilidad de “reposeer”, es decir cancelar o resolver el derecho de socio y su inherente facultad de disfrutar un alojamiento por turno cuando deja de pagar las cuotas anuales de prestación del servicios (“management fees”).

Hay que tener en cuenta como elemento  esencial para el éxito y perdurabilidad de cualquier complejo de tiempo compartido, el que lo socios paguen las cuotas anuales de prestación del servicio (mantenimiento), ya que de lo contrario  se irán deteriorando los servicios y las propias instalaciones y con ello el derecho de los socios que cumplen sus obligaciones. Es por tanto vital para el Club o para el Complejo que estos socios paguen sus cuotas anuales por los servicios y que en caso de incumplimiento exista un procedimiento legal rápido o bien para forzar ese pago o bien para cancelar su derechos para que puedan acceder nuevos socios que si cumplan sus obligaciones.

En este artículo pretendemos hacer (I) un somero estudio de los fundamentos legales de la Sentencia anunciada, pero también creemos conveniente hacer  (II) un muy breve  apunte histórico-legislativo de las posiciones planteadas en el pasado sobre la legalidad en su conjunto del sistema “club-trustee en España.

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FUNDAMENTOS DE LEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCION DEL DERECHO DE LOS SOCIOS DE TIEMPO COMPARTIDO (CONTRATO DE ADQUISICIÓN) EN LA SENTENCIA NÚMERO 412/2013 DE LA SECCION 5ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE  DE JULIO DE 2012.

Esta Sentencia resuelve un recurso de apelación contra otra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia ante el que se planteo el caso que se resume a continuación:

En 1995 (por lo tanto con anterioridad a la Ley española 42/1998 de 15 de Diciembre), se transmitió a un consumidor un derecho de tiempo compartido consistente en la cualidad de socios de un Club (intervenido por fiduciario o “trustee”) de tiempo compartido. Los nuevos socios disfrutaron sin problemas ni incidencias de su condición de socios del Club y por lo tanto de sus derechos de ocupación en el complejo turístico hasta el año  2007 en que dejaron de pagar las cuotas anuales por la prestación del servicio (management fees) e intentaron vender su derecho.

Ante el impago se inicio el proceso de resolución contractual previsto en las normas del Club  de resolución del derecho de socio/certificado/semana que concluyo en  la pérdida absoluta de los derechos de los socios incumplidores.

Los socios a los que se les resolvió su derecho entablaron reclamación contra el Club, no pidiendo su restitución como socios del Club, sino que se lea abonara la parte proporcional del precio en relación al tiempo de duración que faltaba para que el Club se extinguiese por expiración del término por el que fue constituido, descontado así únicamente la parte proporcional del tiempo que ya habían disfrutado.

Esa petición se basaba en que tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998  de 15 de diciembre era de obligatoria aplicación para todos los sistemas operados en España sus normas y en especial el artículo 13 en el que se contenía la norma de que al resolverse el contrato y aunque se hubiera pactado lo contrario,  el Juez puede acordar la devolución de parte del precio por el tiempo de duración del régimen “no consumido”.

La Sentencia tiene en cuenta los siguientes factores:

–          Que el sistema de “club-trustee” era preexistente a la Ley 42/1998.

–          Que dicho régimen se adaptó a la Ley 42/1998 sin transformación de su naturaleza legal, es decir únicamente publicando en el registro de la propiedad su “constutitución”,”estatutos o normas de asociación y de ocupación por turno de los alojamientos” y el” contrato de fiducia” (deed of trust) establecido para protección de consumidores y usuarios”.

–          Que las normas del Club y entre ellas la posibilidad de resolver el contrato de adquisición de la cualidad de socio por impago de las cuotas anuales por prestación del servicio era conocida por los reclamantes –o en todo caso pudieron conocerlo por haber sido publicadas en el registro de la propiedad, que es un registro público de acceso público-.

Que la adaptación como publicitación del régimen preexistente sólo obliga a cumplir los artículo 8 a 12 de la Ley 42/1998, que se referían únicamente a las normas de promoción y transmisión de los derechos de tiempo compartido a partir del 4 de enero  de 1999 (es decir requisitos de 

–          información del producto  a los nuevos posibles compradores, periodo de reflexión y desistimiento, prohibición de anticipos, contenido mínimo del contrato,  régimen de préstamos a la adquisición, etc.)

Estimo de sumo interés reproducir literalmente algunas de las consideraciones legales de esta Sentencia, a saber:

Refiriendose a la escritura de adaptación publicitaria de régimen preexistente:

“En segundo lugar y en contra de lo manifestado por la apelante, consta probada que dicha escritura está inscrita en el Registro de la Propiedad…. Por consiguiente, manteniendo las normas transitorias el régimen anterior de multipropiedad en su integridad y recogiéndose en la escritura de adaptación que el Club se regula mediante las normas que se recogen en los estatutos – lo que es legítimo -, son los Estatutos del Club – incorporados a dicha escritura y aportados a los autos – los que dan la pauta de la normativa aplicable al supuesto debatido, tal y como se establece en la sentencia recurrida. Es decir, «la falta de pago de las cuotas por los socios da lugar a la cancelación de los derechos sin derecho a devolución alguna»

“En este sentido resulta acreditado que los actores incumplieron con su obligación de pago de los gastos de mantenimiento debidos por razón de los servicios prestados; y tal actitud, conforme disponen la norma legal y las estatutarias de la entidad demandada, faculta a la propietaria para resolver el contrato, pues el cumplimiento por los socios de los gastos de mantenimiento derivados de los servicios prestados por el Club reviste el carácter de esencial, erigiéndose por Ley el incumplimiento de esta obligación en expediente habilitador para instar la resolución contractual”

“ Y la normativa transitoria de la Ley, en relación al alcance y significado de la adaptación estatutaria que impone, no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos”.

“Probado que los demandantes no abonaron la cuota anual de 2007 con excusas tales como su avanzada edad o las negociaciones para vender a un tercero su derecho (que, siendo respetables como hechos , no relevan del cumplimiento de sus obligaciones con la propietaria del inmueble), y probado que los actores conocían, o pudieron conocer por tenerlos a su disposición, los Estatutos y normas de régimen interno, así como que, con anterioridad a la interposición de la demanda, la demandada les reclamó formalmente las cuotas debidas obteniendo como respuesta su voluntad resolutiva y el ejercicio judicial de la acción para reclamar el total importe que ellos creen debido, sin consignar siquiera el importe de las cuotas adeudadas, la Sala, como previamente ha hecho el Juez «a quo», debe dar por válida la cancelación de sus derechos a instancia de la demandada – resolución contractual – así como la pérdida de la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que restaba hasta la normal extinción”

“Y es insostenible la aplicación al caso del actual artículo 13 de la Ley especial como lo es la pretendida inaplicación de los Estatutos, ya que, aparte de la aceptación expresa a su sometimiento que resulta del tenor literal del contrato aportado con la propia demanda, es de ver que los Estatutos han regido la vida social del Club desde su constitución, y en consecuencia durante el tiempo en que los demandantes disfrutaron a plena satisfacción de su derecho de aprovechamiento turístico, sin que cuestionaran su existencia ni su legalidad; y han pasado el filtro de su adaptación a la nueva normativa tras la escritura pública reseñada”.

Como conclusión personal  de los párrafos textualmente citados creo que conviene  destacar las siguientes:

1.- Que la Sentencia declara como “elemento esencial” de la vida del régimen (del Club) que los socios cumplan con su obligación de pago de las cuotas de mantenimiento.

A veces pretendiendo salvar a un árbol se mata el bosque.- Trasladando esto al caso que nos ocupa es cierto que muchos complejos de tiempo compartido tienen grandes dificultades y comprometida su propia existencia por el incumplimiento de algunos socios, cuestión que si no se ataja a tiempo contamina a otros socios y hace que el sistema sea insostenible con la posibilidad de que los cumplidores pierdan sus derechos. Por tanto y como proclama la Sentencia es esencial que paguen los socios o en su caso que exista un procedimiento eficaz y que no dure años para resolver ese derecho u obligarles al pago.

2.- Que el régimen de “club-trustee” en sí mismo ha sido plenamente legal antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, tras su entrada en vigor el día 4 de enero de 1998, para los sistemas preexistentes que se adaptaran publicitariamente a la referida Ley (e incluso y en mi opinión aquellos de nueva creación tras la entrada en vigor de esa Ley), y que lo son sin duda alguna al amparo de la actual normativa (Ley 4/212 de 6 del julio) por aplicación del Reglamento Roma I.

3.- Que el procedimiento de resolución por impago de las cuotas de mantenimiento es y ha sido legal en todo momento.

4.- Que lo importante es que al momento en que el consumidor decida comprar, haya tenido información veraz y completa del régimen legal de que se trate.

5.- Que además es de suma importancia utilizar el nuevo mecanismo que la Ley 4/2012 de 6 de julio contempla de “publicitar en escritura pública el régimen “no español” de club-trustee u otro constituido al amparo de norma extrajera, aunque sea de nueva constitución, para su inscripción en el registro de la propiedad y conocimiento por terceros al ser un registro público.

Esta escritura –cuyo otorgamiento no es obligatorio sino meramente voluntario- en lo esencial es muy similar a la anterior escritura de adaptación-publicitación de régimen preexistente, con los beneficios que para esta última proclama la referida Sentencia.

6.- Y por último, el régimen o sistema legal de tiempo compartido aún siendo perfectamente legal en sus múltiples posibilidades, debe ir acompañado en todo caso por el cumplimiento estricto de de las normas de protección a consumidores generales o especiales para el aprovechamiento por turno o tiempo compartido, como información precontractual, prohibición de anticipos, derecho de desistimiento y resolución, régimen de contratos accesorios, etc.

Un último apunte: Una sentencia no constituye en sí misma jurisprudencia, sino que debe ser criterio reiterado de los tribunales.

======================== < < II > > =========================

APUNTE HISTORICO LEGAL SOBRE EL RÉGIMEN DE “CLUB TRUSTEE” EN ESPAÑA

Establecido lo precedente es importante destacar la plena “legalidad” del sistema de “club-trustee” en España, tanto en el pasado como actualmente, si bien es conveniente hacer algunas consideraciones de los tres periodos “históricos” y de  las normas legales vigentes  en que se sustenta su legalidad y viabilidad en España.

PRIMER PERIODO:  DESDE LOS INICIOS HASTA DEL TIME SAHRING EN ESPAÑA HASTA  EL DÍA  4 DE ENERO DE 1.999.

El tiempo compartido irrumpe con fuerza en España  hace más de treinta años, apoyándose no exclusivamente pero si principalmente en  dos “sistemas” legales:  (i)  El sistema llamado de “club-trustee”, sujeto a ley de ámbito anglosajón (en esos momentos de Isla de Man, Islas del Canal, Inglaterra, Escocia, etc.) y  (ii) el sistema o régimen legal basado en ley española de “multipropiedad” o comunidad de propietarios  de bien inmueble , que fue llamado impropiamente por  los extranjeros como “sistema de escritura”(“escritura system”).

Durante ese tiempo hubo diferentes opiniones sobre la bondad  o incluso de la conveniencia de uno u otro sistema, pero en todo caso no parece que existiera discrepancia importante sobre la operatividad legal del sistema “club-trustee” en España.- Obviamos en este momento hacer otras consideraciones sobre el sistema “español” de multipropiedad –escritura por no venir al caso.

SEGUNDO PERIODO: DESDE EL DÍA 4 DE ENERO DE 1999 HASTA EL DÍA 17 DE MARZO DE DE 2012

La Ley 42/1998 de 15 de Diciembre que entró en vigor el día 4 de enero de 1999 ya proclamaba la imperatividad absoluta de operar desde entonces en España con un novedoso sistema de “derecho real” denominado “aprovechamiento por turno”, que tenía una variante de “derecho personal-arrendaticio” como  única excepción.

Ya desde aquella época hubo importantes autores jurídicos (v.g. J.M. Hernández Antolín) que proclamaron que esa “imperatividad” era contraria al Convenio de Roma de 1980 sobre obligaciones contractuales y ANETC (hoy integrada en RDO como su Capítulo español) hizo las alegaciones oportunas a los redactores del proyecto, que pese a ser conscientes de ese Convenio y de que la referida imperatividad  podía pugnar y ser contraria a él, prefirieron mantener esa norma excluyente de otros sistemas, entre ellos el de club-trustee.

Obviamente el Convenio de Roma de 1980, como norma de rango legal superior a la citada Ley 42/1998, estimamos que es de preferente aplicación y que los regímenes legales de derecho personal o meramente obligacional nuevamente constituidos en ese periodo, es decir tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, eran absolutamente legales.

No obstante, la propia Ley la Ley 42/1998 si reconocía expresamente la validez a los regímenes preexistentes a su entrada en vigor (en especial al de “club-trustee”), aunque les imponía el requisito de ADAPTARASE a la nueva ley española.

La engañosa –por inexacta- palabra adaptación, recogía dos formas distintas en las que se podía dar cumplimiento a la misma:

(1) La adaptación consistente en “transformar” el régimen preexistente de “club-trustee”u otro en el nuevo derecho de “aprovechamiento por turno”, que tuvo realmente poco éxito o

2) La adaptación consistente en  incorporar sin transformación alguna el régimen preexistente (v.g. de “club-trustee) a un documento público para inscribirlo en el registro de la propiedad, pero solo a los efectos de publicidad formal, es decir que quien quisiera pudiese consultar en ese registro cuales eran las normas –que se mantenían en su redacción primitiva- del sistema o “club”.

Pues bien, ese reconocimiento formal  por la Ley 42/1998 de los regímenes preexistentes a su entrada en vigor, junto al conocimiento por el socio del club de sus propias normas, ya fuera porque las conocía por cualquier medio (por ejemplo al formalizar su contrato) o bien porque estaban  publicadas en el registro de la propiedad y podían ser conocidas por ello, ha sido la base, en nuestra opinión, de que la  Sentencia que ha dado lugar a este comentario proclame la validez del “procedimiento de “reposesión” de la semana”.

TERCERE PERIODO.- A PARTIR DEL DÍA 17 DE MARZO DE 2012 en que entro en vigor el Decreto 8/2012 de 16 de marzo  y más tarde la Ley 4/20912 de 6 de julio  que trasponía al ordenamiento jurídico español la Directriz 122/2008/CE, la pretendida exclusividad del sistema de “aprovechamiento por turno de bienes inmuebles” queda suprimida  cuando en dichas normas se reconocen todos los regímenes de derecho personal, obligacional  o meramente contractual  sujetos a ley NO española (de país de la UE o de cualquier otro país), en base a lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de julio de 2008 sobre la  ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I), que  en estos casos sustituye al anterior Convenio de Roma de 1980.

FJ Lizarza, Abogado

Marbella, Febrero de 2014

CONDO-HOTEL /CONDOTEL; INTRODUCCIÓN Y SUS INICIOS COMERCIALES Y LEGALES (I).

INTRODUCCIÓN

El término “condo-hotel” es un acrónimo de las palabras “condominio y hotel” habiéndose empleado además como sinónimos, y dada la tendencia actual de reducir al mínimo las expresiones, los también acrónimos “Condhotel” “condotel” y “contel”  (este último sobretodo en inglés-americano).

Obviamente lo primero será descifrar a que alude este término y dado que estamos en la hora de internet y a pesar de que se pueda discutir su garantía jurídica, la famosa “Wikipedia” lo viene a definir <no sin acierto en mi opinión> como “un edificio, que es legalmente un condominio pero que es operado como un hotel, ofreciendo arrendamientos de corta temporada y que mantiene un mostrador de recepción”.

Esta definición no es sino una explicación de las dos palabras que se resumen en el citado acrónimo “condo-hotel”.- Por una lado condominio, es decir una edificación o conjunto de edificaciones en comunidad de bienes con elementos jurídicamente independientes (apartamentos) y además con elementos comunes, que tiene como objeto ser explotada como un hotel, para estancias en cortos periodos y  con servicios turístico-hoteleros, que vulgarmente y de forma simplista lo asociamos al “mostrador de recepción” de un establecimiento turístico.

Hecha esta pequeña introducción creo conveniente dividir este artículo en varios apartados, que serán objeto de publicación en este Blog en varias entregas conforme al siguiente índice:

I.- LOS INICIOS COMERCIALES Y LEGALES DEL CONDOTEL.

II.- LA ESTRUCTURA LEGAL EN ESPAÑA: (i) La propiedad y (ii) La explotación tuística.

III.– EL CLIENTE ¿inversor o consumidor?

IV.– LA FISCALIDAD. Apuntes.

VI.- EL FUTURO: Tendencias.

LOS INICIOS COMERCIALES Y LEGALES DEL CONDOTEL  (I).

Realmente es difícil establecer el momento en que se puede fechar el nacimiento del “condo-hotel” y tras una breve navegación por internet parece que el primero de esta clase de establecimientos “se originó en Miami Beach-Florida en la década de 1980”, según lo relatado en varias varias páginas web, como las siguientes:

http://es.investmentpropertiesmexico.com/node/1480    http://www.condohotelcenter.com/ask-expert/history-of-condo-hotels.htm.

Esa aseveración, parece valida en cuanto se refiera a Estados Unidos, ya que antes existían hoteles que se comercializaban con esta misma o similar modalidad de explotación en Europa en la misma fecha o incluso mucho antes.

Tengo que referirme en cuanto a los antecedentes de los condo-hoteles en España a la Tercera Edición (y desconozco si en las anteriores se estudiaba el condo-hotel) de la obra  de Fuentes Lojo “Suma de la Propiedad por Apartamentos” editada en de 1978, donde bajo la denominación de “Apartahoteles”, ya se estudiaba en profundidad la estructura legal del  hoy llamado “condo-hotel”, con ejemplos concretos que ya operaban en España y que hoy poco han variado en sus aspectos fundamentales de estructura jurídica.

El Capítulo XV-II de esa voluminosa obra comienza ya advirtiendo que en esas fechas la figura del “apartahotel” parece muy extendida en España y en el extranjero y la define (y de ahí su coincidencia con el concepto actual que gira bajo la denominación de condo-hotel) como “un complejo constituido no exclusivamente por un edificio  dividido en más o menos apartamentos, sino como una combinación de estos con una serie de instalaciones y servicios formando un conjunto unitario”.

APARTHOTEL MELIÁ CASTILLA

Revista Hogares Modernos 1968

Comienza el autor de esa obra citando el número 20 de la la Revista “Hogares Modernos” publicado el 20 de enero de 1968, en el que se incluye un extracto del proyecto de aparthotel sito en Calle Capitán Haya de Madrid conocido por “Hotel Melía Castilla”analizando sus características técnicas y que me atrevo a decir que hoy están de plena actualidad.

Pero lo importante por lo que a este artículo importa, es el resumen y análisis que el autor hace de sus características jurídicas y que hoy siguen vigentes en lo fundamental, al menos en lo que se refiere a su estricta regulación de civil.

Apathotel (condo-hotel) Meliá Castilla en Madid

Se trata por tanto realmente de un condominio, es decir una edificación con elementos privativos independientes (apartamentos y locales comerciales) con una participación ideal expresadas en porcentajes en los elementos y zonas comunes.- La característica fundamental es que los elementos privativos (apartamentos tipo estudio o con más de una estancia e incluso con cocinetas) no tienen la característica de vivienda residencial, sino que se trata, conforme a la legislación turística, de alojamientos legalmente catalogados en una de las clases de establecimientos hoteleros.

Los Estatutos de la Comunidad de Propietarios “Meliá-Castilla”que son inherentes a toda edificación dividida horizontalmente, recogen las normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal (fundamentalmente pensada para viviendas residenciales), pero a la vez, como comunidad de destino, contienen normas para que esos apartamentos de hotel, puedan ser destinados a vivienda o “arrendamiento” por la sociedad Administradora. Dualidad de destino que como más adelante veremos no es posible en la actualidad.

Al efecto ya en el Art. 1 de esas normas se dice que los apartamentos y locales se han Meliá Castilla de nocheconstruido y vendido bajo la administración (hoy diríamos explotación o “management”) de la Socidedad Anónima Aparthotel, que además también queda designada como Secretaria de la Comunidad, sin que pueda se removida de su cargo salvo por la unanimidad exigida entonces para la modificación del título constitutivo de la comunidad.

APARTAMENTOS EN CADENA PARA ALQUILAR.

Ocultando el autor de la antes citada obra el nombre completo de la promoción turística, ya que la llame únicamente “Cadena S., pasa a relacionar las normas por la que se ha de regir “la explotación” .

Esta es la característica fundamental de este “sistema”, en el que la subyacente comunidad de propietarios de las edificaciones horizontalmente divididas (condominio) tiene como destino el estrictamente previsto en la vigente Ley de Propiedad Horizontal,  pero además como característica propia y diferenciada de los demás “sistemas de apartotel entonces al uso y de los actuales condoteles”, los propietarios suscriben unas normas, al parecer meramente contractuales preestablecidas (de adhesión) para la “explotación” por la que dichos propietarios ceden su apartamento a la Cadena S, para que sea quien los alquile.

Por ello la característica fundamental y diferenciadora es que los adquirentes de los apartamentos lo cedan para su comercialización en “alquiler” a terceros, que son gestionados en unidad de explotación sobre la base de las tarifas formuladas por la administradora, teniendo en cuenta varios parámetros como, como el nivel de precios, movimientos turísticos, nivel de ocupación, etc.

En esta Cadena de Apartoteles los propietarios participan en los beneficios líquidos obtenidos, con independencia de que los apartamentos de su propiedad hayan sido alquilados por más o menos tiempo o no lo hayan sido (descontado el tiempo que lo utiliza el mismo propietario).

Los beneficios líquidos se equiparan a los ingresos líquidos resultantes, que serán distribuidos entre los propietarios en proporción al precio de compra de apartamento. Por todo ello y  para el debido control y garantía para los propietarios se nombrarán revisores de cuenta  suizos o ingleses (*), de acreditada solvencia.

Como antes se indica las antes referidas normas de explotación, no regulan la comunidad de propietarios ni forman parte de los estatutos de la comunidad de propietarios. La comunidad de propietarios de la L.P.H. se regirá por las disposiciones vigentes al efecto (Ley de Propiedad Horizontal), y por lo tanto todos los propietarios contribuirán al sostenimiento de la misma y del inmueble en proporción al coeficiente asignado en el Título Constitutivo de la Comunidad al elemento privativo.

Es en definitiva es otra “estructura jurídica” conforme a la ley española y que como la anterior trata de conciliar el binomio de propiedad en elemento privativo de comunidad con muchos miembros y a la vez el destino “mercantil” común de explotación de alojamientos que fundamentalmente componen la edificación.

CADENA EUROTEL ESPAÑOLA

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Esta cadena tenía como fin la de promover, realizar y finalmente explotar todos los edificios que ostentasen la denominación de Eurotel y gestionados con la dirección única de Eurotel Española.

Asombra que en los años sesenta/setenta esta Cadena tuviese ya una especie de “intercambio interno” y así la adquisición de un apartamento en un Edificio Eurotel determinado (que se llamada “Unidad Eurotel), asignaba a su comprador la cualidad de “Eurotelman”, que le daba derecho a:

(i)    La explotación de su “unidad eurotel” en régimen de hotel, (ii)   En consecuencia a tener los beneficios derivados de la explotación y (iii)   El derecho a utilizar como si se tratase de un intercambio interno y  en “régimen de favor” (es decir gratuito) no sólo la unidad adquirida, sino además “cualquiera de las existentes en:    

 a).- La Cadena Eurotel Española o  EUROTELES

 

b) en la “Organización Internacional Eurotel. 589c732bf5cb0e1030801160349cdaf1

 

 

 

Es tan asombrosamente hoy de actualidad este concepto que ya en su Reglamento de uso se decía:

Art. 1. “La Cadena Eurotel Española es el conjunto formado por los edificios hotel que existen o pueda existir en el futuro en España, los cuales, a medida que entran en funcionamiento, pasan a integrarse en ella para seguir un destino común” (comunidad de destino) ….

“El uso y disfrute de las Unidades y locales independientes se hará conforme a su destino hotelero”….

“Los propietarios tienen también derecho a participar en los beneficios que la explotación exclusiva que las Unidades produzca, y a gozar en cada Eurotel de una tarifa reductora…

Art. 2.- De las Tarjetas Eurotelman.- El propietario al estar integrado en la cadena Eurotel, recibe una tarjeta –de color blanco, numerada- en la que constan sus circunstancias personas y las particularidades de su Unidad que le da el carácter de Eurotelman y que es el único documento que da derecho al alojamiento con tal consideración. ¿No nos recuerda al certificado de socio?

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Además se entregarán otras tarjetas a su nombre, pero a favor de la persona por el designada –beneficiarios- hasta un número máximo de dos tarjetas por cada cama utilizable…

El carácter de <<beneficiarios>> puede recaer sobre cualquier persona designada el Eurotelman.-

¿No nos recuerda al certificado de socio?

Además se entregarán otras tarjetas a su nombre, pero a favor de la persona por el designada (que hoy llamaríamos “beneficiario”) hasta un número máximo de dos tarjetas por cada cama utilizable…El carácter de <<beneficiarios>> puede recaer sobre cualquier persona designada el Eurotelman-

Este último inciso referido a “cualquier persona Eurotelman”, es decir apelando al orgullo y satisfacción de ser “Eurotelman” es una moderna y actualísima táctica psicológica de promover la“fidelización” del cliente y a la que tal vez hoy solo sería necesario añadir la palabra “Eurotelwoman” o buscar una que sirva para ambos sexos.

  Art. 3… Además las tarjetas dispensan del pago inmediato de las cantidades por él (el beneficiario) adeudadas, que serán liquidadas anualmente…

EL CASO ESPECIAL DEL EUROTEL GOLF PUNTA ROJA.

Hotel Punta Roja

Hotel Punta Roja

En los Estatutos de la Comunidad se dice entre otras cosas:

  • Que es un hotel de viajeros.
  • Por su condición de <<hotel de viajeros>> cada una de los apartamentos que lo forman y sus anexos están destinados a ser explotados en régimen hotelero.
  • Que la O.O.E., S.A. (la explotadora o “management company”) puede ceder el uso de cada apartamento, tanto al Eurotelman perteneciente a la cadena internacional como a extraños a ella, en épocas en que su propietario no lo utilice por no haber por efectuado la reserva anual del mismo en la forma que se detalla en el Reglamento de la Cadena Eurotel.

Este caso especial ha de referirse en mi opinión al estricto uso del apartamento como alojamiento hotelero, por tanto con la exclusión de su uso residencial o para destinar la necesidad de vivienda –siquiera sea temporal o de vacaciones- de su propietario.- Esta exclusión del uso residencial es hoy una de las características legalmente exigibles en España de los llamados condo-hotel.

Ciertamente los precedentes antes citados (y hubo muchos mas en España y el resto de Europa), fueron y son importantes y en algunos puntos han sido superados por el paso del tiempo, pero aún conteniendo “a estos efectos” la arcaica denominación de apartahotel o apartotel son en si mismo lo que hoy se ha dando en llamar “condo-hotel”.

Un apunte final respecto a lo que hoy viene a significar en España, al menos desde el punto de vista turístico-legal, la palabra aparthotel, apartotel u hotel-apartamentos, que en absoluto es sinónimo de “condo-hotel”, ya que se refiere sólo a una clase o tipo de “alojamiento” hotelero, que dependiendo de la ley turística autonómica o regional  española, se podrá llamar “hotel apartamentos”, “apartotel”, etc., pero que normalmente sólo es una sub-categoría de hotel.

No alude esta palabra hoy al modo de “propiedad”, ni a los derechos del propietario como tal o una forma de comercialización dual de propiedad y explotación, sino a algo más sencillo como las características “físicas o instalaciones” de los alojamientos del establecimiento turístico del que forman parte y de los servicios inherentes que en él se deben prestar.

No hay que negar en modo alguno, sino reconocer,  que el concepto que gira bajo la muy exitosa palabra de “condo-hotel” o condotel, lo hemos de asociar a la mejor y más actual fórmula comercial que tiene su comienzo en los inicios de los años 80 en Estados Unidos y que hoy por hoy, con las necesarias variantes impuestas por las legislaciones de cada país, lidera justamente este mercado con su constante innovación.

Lizarza Abogados, noviembre de 2013

Próxima entrega: CONDO-HOTEL – LA ESTRUCTURA LEGAL EN ESPAÑA: (A) LA PROPIEDAD Y  (B) LA EXPLOTACIÓN (II)

LOS PROGRAMAS DE FIDELIZACION, CLUBS DE DESCUENTO Y TIEMPO COMPARTIDO: “COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS

CERRADO POR VACACIONES

Si algo ha caracterizado a la “industria vacacional” o de los “nuevos productos vacacionales” desde un principio hace más de cuarenta años, ha sido su continua y rápida evolución, que desde los estáticos derechos de multipropiedad o membresía de club, con periodos y alojamientos fijos, pasando a periodos y alojamientos flexibles o ambos a la vez, los club por puntos, los clubs de destino y de descuento, sistemas “fractional”, etc., se llegue hoy a fórmulas todavía mucho más flexibles y no parece que esa rápida y continua evolución vaya a parar en un futuro próximo.

La Directiva 2008/122/CE ha querido extender su regulación de forma general a todas las fórmulas de “aprovechamiento por turno” (tiempo compartido), “productos vacacionales de larga duración” (v.g. clubs de descuentos), intercambio, etc.

En casi todas las ramas de la actividad económica y muy especialmente la que se refiere al sector servicios y dentro del mismo a la industria hotelera y de alojamientos turísticos en general, han tenido especial desarrollo y pujanza los llamados “programas de fidelización” que han tratado, como su propio nombre indica,  de “fidelizar” el cliente a la propia marca, convirtiéndolo en consumidor asiduo de la misma.

La idea o principio del programa de fidelización es simple y no otra que captar un nuevo cliente, pero no sólo para venderle un solo producto o servicio, sino para que se sienta de algún modo vinculado a la empresa o marca con el objetivo que reiteradamente siga consumiendo de la misma. El programa de fidelización se ha basado fundamentalmente en atribuir al cliente fidelizado ventajas y descuentos en los propios productos o servicios respecto de los no fidelizados. Y ha sido tanto el éxito de estos programas -ya casi de aplicación universal en todos los sectores de la actividad económica- que muchas veces las ventajas y descuentos que se han atribuido u ofrecido de forma gratuita, han llevado a algunas empresas a establecer un precio o contrapartida para ser incluido en el programa o para obtener ventajas complementarias dentro del mismo. Esto lo hemos visto en programas como los de compañías suministradoras de hidrocarburos, de transporte aéreo, etc.

¿Y qué ocurre en la industria vacacional y específicamente la hotelera o de alojamientos turísticos?; ¿en qué se diferencia el programa de fidelización y el tiempo compartido?, o sobretodo ¿en que se diferencian de los productos vacacionales de larga duración cuya propia definición legal habla de descuentos y ventajas sobre el alojamiento?

La respuesta creo que no es fácil por cuanto no existe una regulación legal específica a nivel europeo ni español. Los programas de fidelización son creación espontánea de los operadores económicos al amparo de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico de libertad de contratación y autonomía de la voluntad, que significa lo que podríamos llamar libertad de “diseño” del producto o servicio y de su comercialización, con los límites que impongan las normas legales; en este caso y como ejemplo la propia Ley 4/2012 de aprovechamiento por turno, productos vacacionales de larga duración, etc., la ley general de consumidores, de venta a distancia, de venta fuera de establecimiento, protección de datos de carácter personal, etc.

Por lo tanto, en ausencia de norma legal específica que regule los programas de fidelización, tendríamos que examinar cuales son otras normas legales que sustantivamente limitan o delimitan su contenido aunque sea de forma negativa.

La Ley 4/2012 siguiendo casi literalmente lo que dispone la Directiva 2008/122/CE define los derechos de “aprovechamiento por turno” y los “productos vacacionales de larga duración”, al tiempo que proclama en  su preámbulo lo que no son ni uno ni otro, especificando además que las reservas plurianuales de una habitación de hotel no son derechos de aprovechamiento por turno, en la medida que no se trata de contratos vinculantes para el consumidor, sino de reservas no vinculantes, o lo que es lo mismo, es una simple reserva que puede ser cancelada fácilmente y en la que no media precio hasta que se consuma la ocupación del alojamientos.

Obviamente el derecho de aprovechamiento por turno se caracteriza por la adquisición mediante precio (aplazado o no) de un derecho de ocupación por periodos anuales de un alojamiento turístico, determinado o determinable por reglas objetivas, pero perfectamente identificado y por más de un año.- En ambos casos el componente principal es la posibilidad de ocupar un alojamiento turístico, pero no parece en modo alguno que el programa de fidelización, que en esencia son descuentos o ventajas sobre alojamiento turístico, pueda tener esas características de “vinculación para el consumidor», «definición o forma de determinación previa del alojamiento» y que tenga como causa una contraprestación económica, como más adelante veremos.

Cuestión distinta es la comparación entre lo que es un “programa de fidelización” y  un “producto vacacional de larga duración”, que inicialmente parecen confundirse pero en los que sus coincidencias y diferencias están legalmnente más claramente delimitadas.

La Directiva 2008/122/CE y el Art. 3 de la Ley 4/2012 definen “el contrato de producto vacacional de larga duración»,  como aquel de duración superior a un año en virtud del cual el consumidor adquiere, a título oneroso, esencialmente, el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de formas aislada o en combinación  con viajes u otros servicios”. Además el preámbulo de dicha ley (no incluida en el articulado, pero importante como revelador de la voluntad del legislador y como criterio interpretativo) manifiesta que este derecho se obtiene a cambio de una contrapartida  e incluye los «clubs de descuento vacacionales» y productos análogos. No da cobertura a los programas de fidelización que ofrecen descuentos para futuras estancias en establecimientos de una cadena hotelera, ni a los descuentos ofrecidos durante un plazo inferior a un año o a los descuentos puntuales. Tampoco incluye los contratos cuyo propósito principal no sea ofrecer descuentos o bonificaciones.

Por su parte la definición “negativa” del programa de fidelización que hace la Directiva 2008/122/CE o la propia Ley 4/2012 al contraponerlo al producto vacacional de larga duración, viene a decir: – “A efectos de la presente Directiva, debe entenderse que los contratos de productos vacacionales de larga duración no comprenden los sistemas normales de fidelidad que ofrecen descuentos sobre futuras estancias en los hoteles de una cadena hotelera, ya que la pertenencia al sistema no se obtiene a título oneroso ni el precio pagado por el consumidor tiene por finalidad principal obtener descuentos u otras ventajas en el alojamiento”.

Todo ello nos lleva a delimitar cuales son los elementos o características esenciales del “producto vacacional de larga duración” (club de descuentos y similares) y como contraposición lo que no es ni puede legalmente ser un programa de fidelización cuyo objeto esencial sea la ocupación futura de alojamientos hoteleros o turísticos en general:

1.- En ambos casos se trata esencialmente de “descuentos o ventajas”.

2.- sobre ocupación futura para alojamientos turísticos,

3.- lo que implica  la prestación de los servicios propios de la industria hotelera o turística.

 4.- por periodo superior a un año.

5.- el producto vacacional de larga duración es oneroso, es decir se “vende” con una contrapartida (precio), mientras que el programa de fidelización es “gratuito”.

Es importante destacar que en derecho español los contratos =son lo que son y no como se les denomine= o lo que es lo mismo, se definen por su propia naturaleza jurídica y no por el nombre que las partes quieran darle. Es decir que si un derecho es objetivamente un “producto vacacional de larga duración” (que por tantocontiene las características o requisitos antes enunciadas), no dejará de serlo aunque una o ambas partes hayan querido denominarle de otra forma.

Si se celebra un contrato de adhesión a un denominado “programa de fidelización” y el mismo consiste en ofrecer o conceder descuentos o ventajas sobre ocupación por más de un año de alojamientos turísticos         –mediando precio o remuneración- se tratará de un “producto vacacional de larga duración” ya que esta es su naturaleza jurídica y por tanto deben observarse las normas de comercialización que se contienen en la Ley 4/2012 como son el periodo de desistimiento de 14 días, prohibición de anticipos, información precontractual y sobretodo que el precio deberá estar escalonado en cantidades iguales cada año de su vigencia y el adquirente podrá también desistir del contrato al término de cada anualidad (sin necesidad de alegar justa causa).

F.J. Lizarza

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FNTC – Lisa Migani – Lisa.Migani@fntc.com