ANDALUCIA
ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS POR TEMPORADAS
VR.
EXPLOTACIÓN DE VIVIENDAS CON FINES TURÍSTICOS

En España las normas legales turísticas son competencia de las Administraciones de las Comunidades o Regiones Autónomas y no de la Administración Central del Estado, lo que hace que existan regulaciones distintas en cada una de ellas.

Siguiendo la estela de lo hecho en otras Comunidades, la de Andalucía ha publicado recientemente el Decreto 28/2016 de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos.

Esta norma legal y las similares de otras regiones vienen a responder a lo que antiguamente se llamaban “apartamentos turísticos ilegales” y ha cobrado hoy mucha importancia por el gran desarrollo que ha tenido la comercialización de las viviendas privadas dirigida para su uso en muy cortas temporadas por los turistas. Este imparable auge se debe a que esa comercialización se hace por los fáciles e inmediatos canales telemáticos. Así los propietarios de viviendas lo que hacen es ceder por muy cortos periodos (incluso días) sus casas privadas a compañías que a través de su página web canalizan el acuerdo entre el propietario y el turista, que normalmente no llegan a conocerse o que al menos sólo se conocen en el momento en el que el turista llega en un día prefijado a ocupar la vivienda. Incluso ese portal de internet gestiona el pago del precio acordado.

Los empresarios explotadores de complejos de alojamiento turístico han visto en esto (como antes lo vieron en los llamados “apartamentos turísticos ilegales), una competencia desleal, ya que mientras que ellos deben mantener una estructura de servicios, personal laboral e instalaciones adecuadas, además de soportar una carga tributaria importante, las ocupaciones por turistas en cortos periodos de las viviendas particulares, en las que además se ofrecen servicios que se pueden considerar inadecuados, no tienen que pagar los mismos  impuestos que aquellos o que simplemente los pueden eludir con facilidad.

Pero los propietarios de viviendas tienen el derecho ancestral y legalmente reconocido de arrendar, incluso en temporadas cortas, sus viviendas.

Por ello lo que se pretende con estas normas es diferenciar, que es un arrendamiento de una vivienda  por corta temporada y lo que es ceder una “vivienda” (cualquiera que sea su tamaño), como si de un alojamiento turístico se tratara.

Lo que pretende este Decreto, con mayor o menor fortuna, es diferenciar cada una de estas  dos actividades legales.

Por ello debemos recalcar cuales son los elementos identificadores y diferenciadores de ambas clases de derechos, no sin antes advertir que todos estos derechos recaen sobre “viviendas”, entendiendo por tal el primero de los sentidos contenidos en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es decir como:

“Lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas”.

Cuando vulgar o habitualmente hablamos de vivienda, lo hacemos  en su acepción física como edificación construida para ser habitada por las personas, pero cuando lo hacemos en este contexto legal del Decreto que en este artículo se comenta, lo hacemos para diferencia el diferente uso de ocupación y destino de esa edificación, ya sea la vivienda destinada de forma primordial y permanente para vivir, ya  sea para disfrutarla en una corta temporada o para  su uso en lo que hoy entendemos como  “hospedaje turístico”.

Dispone el artículo 1542 y 1543 del Código Civil que el arrendamiento lo puede ser de cosas, de obras o servicios, y que en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o el uso  de una cosa por tiempo determinado y cosa cierta.  Y esa cosa, obviamente puede ser una vivienda, cualquiera que sea su tamaño y características (villas, apartamentos, estudios, mansiones, etc.).

A los efectos de la actual y vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.) el arrendamiento de viviendas se refiere a aquellas destinadas a ”vivienda residencia habitual” y los arrendamientos de “viviendas por temporada” es decir que lo que las categoriza es su destino.

Pero cuando la cesión de la edificación-vivienda tiene otro destino distinto, como es el de hospedaje, ya no estamos en ante un arrendamiento, sino  un contrato de hospedaje.

Por ello conviene en este momento hacer algunas precisiones sobre los elementos de cada uno de estos derechos contractuales:

I.- CONTRATO DE OCUPACION POR TÍTULO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA RESIDECIAL HABITUAL.

Dada la transcendencia social de la necesidad primaria de satisfacer el derecho a la vivienda para las personas y familias, estas han sido reguladas en España de forma muy intervencionista por el Estado, de suerte  que en gran medida las normas y condiciones de esa cesión de uso de la vivienda han venido muy estricta y detalladamente reguladas por leyes especiales, hasta el punto que a criterio único y potestad del inquilino y de forma obligatoria para el arrendador,  su duración se puede extender hoy como mínimo a tres años, aunque se hubiere concertado por un periodo menor. Estos contratos de arrendamiento con este fin o destino (es decir distinto al de temporada) no son objeto de este de este comentario.

II.- CONTRATO OCUPACIÓN  DE VIVIENDAS POR TEMPORADA.

Además del contrato de arrendamiento citado en el apartado anterior la actual y vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.) contempla y regula los llamados arrendamiento de fincas urbanas celebrados por temporadas sea esta de verano o de cualquier otra.

Es decir que se accede a la ocupación de la vivienda por una “temporada determinada”, como la de verano, o mejor dicho para vacaciones de verano o por otro motivo que no requiere su permanencia por largo tiempo.

 III.- CONTRATO DE OCUPACIÓN DE VIVIENDAS CON FINES TUSRÍSTICOS O COMO SERVICIOS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO.

A este tipo es al que se refiere y regulan las normas turísticas (en especial y en este caso el citado Decreto de la Junta de Andalucía).

Por ello, obviando el citado contrato de arrendamiento para vivienda habitual, conviene en este momento distinguir, como propósito de este comentario, cuando nos encontramos ante: UN SIMPLE ARRENDAMIENTO DE TEMPORADA. Por ejemplo cuando un particular arrienda su vivienda a una persona (turista o no) en una temporada de verano u otra, o CUANDO SE CEDE DICHA VIVIENDA PARA SU OCUPACIÓN COMO  ”ALOJAMIENTO DE HOSPEDAJE TURISTICO”.

Y para ello es necesario hacer una previa advertencia, ya que es frecuente  denominar a un contrato, derecho o una relación negocial de una determinada forma para tratar de eludir la normativa aplicable a ese negocio jurídico concreto, pero ello es inadmisible legalmente, porque los contratos y los derechos son lo que son y no como se les denomine, o como dice la propia jurisprudencia española:  “

“Los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes”

Por ello, ciñéndonos a este comentario, si denominamos  “arrendamiento por temporada” a lo que legalmente  es un derecho de ocupación en un alojamiento turístico (o viceversa) no quiere decir que con ello podamos evitar las normas realmente aplicables a cada clase de derecho según su propia naturaleza jurídica.

En aras a una casi imposible brevedad, debemos definir o al menos delimitar cuando el propietario de una “vivienda” situada en suelo residencial, puede únicamente explotar su vivienda como alojamiento con fines turísticos y debe cumplir los requisitos legales para ello.- Es decir, a contrario, cuando no la puede ceder como simple arrendamiento por temporada.

Obligatoriamente se considerará que es una explotación turística de una vivienda enclavada en suelo residencial cuando concurran algunas o todas de las siguientes circunstancias:

• Cuando sea comercializada o promocionada a través de canales de oferta turística, entendiendo por tales las agencias de viajes, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reservas de alojamiento”.

Es muy importante destacar estas disposiciones del Decreto, ya que en ellas reside  el motivo principal por el que, en mi opinión, se ha aprobado esta norma legal, ya que viene además a contemplar cual ha sido el detonante de la antigua reclamación de los operadores de establecimientos de alojamientos turísticos “legales”, que han visto una competencia desleal en las ocupaciones por turistas de viviendas residenciales por cortos periodos de tiempo, pero también por la preocupación de la administración pública que por una parte ha visto cierta “peligrosidad” en una actividad no específicamente regulada y por otra incluso una evasión fiscal.

Ese detonante ha sido el uso promocional y comercial de “internet” para lograr la contratación de esas viviendas, es decir a través de lo que se han llamado los “canales de oferta turística”.

Simplemente haga el ejercicio de escribir en un buscador de internet algo así como “alquiler por días de apartamentos”.- Comprobará las numerosísimas páginas que se ofrecen para que el propietario de una vivienda ceda su ocupación a través de esa página web.- Uso de esas páginas que sabemos es frecuentemente monitorizadas por la “administración turística competente” por presuponer que es un canal de oferta turística, y que por lo tanto que por ese canal están comercializando sus viviendas, realizando una actividad clandestina de explotación de alojamientos turísticos acreedora de fuertes sanciones.

Tan es así que un anterior borrador de Decreto de viviendas de uso turístico de Andalucía fechado en 2014 señalaba, como hoy señala el actual y vigente Decreto,  que el gran aumento de esta actividad se debe, entre otras cosas a

“la irrupción de nuevas formas de comercialización, directas sin intermediarios, en especial numerosos portales de Internet… hasta el punto que ese anterior borrador de Decreto de 2014 daba por presumida la finalidad turística cuando se ofrezca ese servicio “a través del cualquier medio publicitario, incluido internet u otros sistemas de nuevas tecnologías…”

¿Quiere ello decir que cualquier persona que ofrezca directamente o a través de un portal de internet, incluso habitualmente, el uso de su vivienda para ser alquilada por más o menos largas temporadas, constituya una actividad de alojamiento turístico” o se convierta en lo que la nueva norma turística que aquí se comenta llama una vivienda residencial con fines turísticos?

Creo que sinceramente no es así.- Lo que define la actividad de alojamiento turístico no es su comercialización a través de internet, sino que verdaderamente se trate de un uso de alojamiento turístico.

El alojamiento turístico se define o se concreta fundamentalmente en la unión de dos elementos esenciales como son el “alojamiento físico en sí” y los “servicios complementarios usuales de la industria turística”, o como se  indica en el art. 40.2 de la Ley de Turismo de Andalucía: “Los establecimientos destinados  a la prestación de servicios  de alojamiento turístico deberán cumplir los requisitos  referidos a sus instalaciones, mobiliario, servicios, y en su caso….., según el tipo, categoría, modalidad o especialidad a la que pertenezcan.”

Por ello la ocupación de un alojamiento sin servicios añadidos propios de la industria turística, aunque en este casos sean mínimos, no se pueden considerar como alojamientos turísticos.

Conviene ahora centrarnos en las coincidencias y diferencias de una y otra clase de derechos.

Ciertamente el conflicto se ha presentado en el pasado y seguirá presentándose, aunque con mayor dificultad ahora,  cuando se quiera eludir el cumplimiento de esta nueva normativa de viviendas situadas en suelo residencial pero con servicios de hospedaje turístico y cuando se camufle bajo la pretendida forma del derecho legalmente tipificado de “arrendamiento por temporada”

 Volvemos a lo que al principio dije: las obligaciones contractuales son las que su propia naturaleza determina y no como se las quiere denominar.- Si el derecho que se contrata es de ocupación de un alojamiento turístico (es decir edificación legalmente apta para ello y a la que se preste los servicios complementarios de la industria de hospedaje turístico), no constituirá un contrato de arrendamiento por temporada, y se si pretende hacerlo bajo esta apariencia se estarán eludiendo las prescripciones de la clase de contrato que ahora se analiza y que por ello puede someter al infractor a severas sanciones administrativas.

Ello no quiere decir ni mucho menos que los que directamente o a través de comercializadores especializados lo deseen (como agentes de la propiedad inmobiliaria o intermediarios inmobiliarios), no puedan concertar su derecho de arrendamiento por temporada a través de internet u otros medios, ya que este medio electrónico no está reservado exclusivamente a la actividad de hospedaje.

A pesar de todos los esfuerzos de las normas legales, siempre puede haber un punto de conflicto entre estas dos clases de contratos, por lo que el Decreto que se analiza en su artículo 3 denominado “Definición”, más que  fijar con claridad, exactitud y precisión la la naturaleza del alojamiento en vivienda con fines turísticos, lo que hace es enumerar una relación no exhaustiva de las características que presumiblemente lo delimitan.

DELIMITACIÓN DE ÁMBITO OBJETIVO DE LAS “VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO». 

Las características delimitadoras (definidoras) de cuales son legalmente las viviendas con fines turísticos, que como tal han de inscribirse en el Registro de Turismo de Andalucía son según la norma aquí comentada las siguientes:

• Estas viviendas han de estar situadas en suelo “residencial”.- Aunque parezca un contrasentido el que se excluya las situadas en “suelo turístico”, no es así, ya que en ese caso ya estaban obligadas a su destino turístico definido en otras normas.

• Se ha de presumir (por lo que cabe prueba e contrario) que son viviendas con fines turísticos:

• Las que se ofrezcan mediante precio con habitualidad y fines turísticos
• La que se comercialicen o promocionen en canales de oferta turística.

·         Por el contrario se considerarán que no son viviendas con fines turísticos:

• Las que se cedan gratuitamente o sin contraprestación económica
• Las contratadas por tiempo superior a dos meses.
• Las que estén sometidas a otras clases de actividad de alojamiento turístico.
• Cuando se refiera a conjunto de tres o más viviendas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles, contiguos o no, por serle de aplicación la normativa de apartamentos turísticos.

Requisitos esenciales para explotar su vivienda como «RESIDENCIAL TURÍSTICA»

1.- Que estén situadas en suelo residencial.

2.- Que se ceda mediante precio o contraprestación económica.

3.-Que el tiempo máximo de cesión no supere los dos meses.

4.- Que la explotación por un mismo titular se refiera a una o dos viviendas como máximo en una misma edificación o grupo de inmuebles contiguos o no.

5.- Contratar en cada vivienda como máximo el  número de plazas autorizadas según el tipo de aquella.

6.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE TURISMO DE ANDALUCÍA:

El proceso comienza con la presentación de Declaración Responsable ante la Administración en la que manifieste el titular que cumple los requisitos legales para esta actividad y en particular:

   6.1.- Datos y domicilio para notificaciones del propietario del inmueble

   6.2.- Identidad de la persona que «explota» la vivienda y titulo que le habilita para ello sino fuera el propietario.

   6.3.- Inscribirse en el Registro de Turismo de Andalucía y

   6.4.- Licencia o comunicación de la actividad al Ayuntamiento.

7.- OCUPACIÓN MÁXIMA DE LAS VIVIENDAS:

   7.1.- Si la vivienda se cede en su totalidad, la ocupación no debe ser superior a la autorizada por la Licencia Municipal de 1ª Ocupación y en todo caso como máximo de 15 plazas en total y de cuatro por habitación.

   7.2.- Si se cede la vivienda por habitaciones, deberá vivir e ella el titular y las plazas no podrán superar las 6 en total y 4 personas como máximo por habitación.

8.- REQUISITOS Y SERVICIOS COMUNES:

   8.1.-  La vivienda debe ser «legal», lo que en principio significa que debe haber obtenido la licencia municipal de ocupación y cumplir las condiciones técnicas y de calidad exigible a estas viviendas.

   8.2.- Las habitaciones deben tener ventilación directa al exterior o patios y sistemas de oscurecimiento de la luz exterior.

   8.3.- Estar suficientemente amueblas y con los necesarios aparatos domésticos.

   8.4.- Disponer de sistema de calefacción si se ocupa entre los meses de octubre a abril, ambos inclusive y de refrigeración si lo es de mayo a septiembre, ambos inclusive.

   8.5.- Botiquín de primeros auxilios.

   8.6.- Disponer de información turística (zonas de ocio, cafeterías, restaurantes, etc.)

   8.7.- Disponer de hojas de quejas y reclamaciones a disposición de la autoridad turística.

   8.8.- Placa visible de «vivienda turística».

   8.9.- Limpieza al menos a la entrada y salida de clientes.

   8.10.- Ropa de cama, lencería, menaje, etc.

   8.11.- Teléfono de contacto con el titular para resolver incidencias.

 8.12.- Información e instrucciones de funcionamiento de electrodomésticos y aparatos.

   8.13.- Información de normas de uso de las instalaciones y si se admiten mascotas en la vivienda o fumadores.

Obviamente en este artículo no se contienen todos los datos de forma específica, sino una información general.

9.- IMPUESTOS

El titular de estas viviendas se convierte en explotador de las mismas y debe observar las normas legales de aplicación, ya que recibe rentas y ha de pagar suministros y servicios y por lo tanto tendrá  beneficios o pérdidas, por lo que debe presentar declaraciones tributarias trimestrales, retenciones, etc.- Es además una actividad sujeta a IVA al tipo reducido del 10%, con las obligaciones formales que ello conlleva.

DELIMITACIÓN OBJETIVA DEL ARRENDAMIENTO POR TEMPORADA DE VERANO U OTRA TEMPORADA.

Aunque tradicionalmente la contratación del arrendamiento por temporada se ha llevado a cabo directamente entre el propietario y otra persona que de cualquier forma le ha sido presentada o a través de una agencia de intermediación inmobiliaria, ello no implica que el mismo propietario, o un intermediario, en especial un intermediario inmobiliario, no puede realizar esa labor o esa promoción y comercialización en internet del contrato de arrendamiento por temporada. Es decir la comercialización por internet no significa necesariamente “comercialización por canales de oferta turística”.

 Como desde el principio señalamos los límites diferenciadores entre la explotación de una edificación-vivienda mediante “un contrato de arrendamiento por temporada”  y la misma edificación-vivienda “mediante el contrato de hospedaje al que se refiere la normativa que ahora comentamos”,  son imprecisos ya que no tenemos una definición exacta de cada uno.- Delimitación imprecisa como decimos, ya que ambas edificaciones son viviendas para ser ocupadas por personas, ambas situadas en suelo residencial y en ambos casos con una duración temporal más o menos reducida, al menos en muchos casos.

Por ello al tratar de delimitar lo que significa arrendamiento por temporada, por oposición a lo que significa la cesión de la vivienda por contrato de hospedaje, tendremos que recurrir, no una definición legal de cada derecho, sino a los elementos integrantes –o en este caso sobre todo excluyentes-  de una clase u otra de cada derecho contractual.

De esta forma y sin ser exhaustivos estaremos ante un contrato de arrendamiento por temporada, si tiene una duración superior a dos meses (aunque existan arrendamientos por tiempo inferior), y si al mismo tiempo no se prestan los servicios complementarios e inherentes al hospedaje, etc.

Por otro lado el contrato de hospedaje en vivienda residencial con fines turísticos requiere fundamentalmente la prestación de los servicios propios de la industria de alojamientos turísticos, aunque sean tan mínimos como los que se señalan en el Decreto que comentamos. Si estos se prestan no estaríamos ante un contrato de arrendamiento por temporada.

Ya dijimos al principio que la administración turística andaluza está monitorizando especialmente los canales de oferta turística en internet, hasta el punto que ya se han venido sucediendo con frecuencia inspecciones y sanciones de complejos de alojamientos con varias unidades, pero ahora, tras la entrada e vigor de este Decreto, se procederá sin duda alguna a revisar en internet, en lo que se consideran canales de oferta turística, las viviendas singulares que hospedan a turistas al margen de lo requerido en esta ley y obviamente imponiendo las sanciones correspondientes a quienes lo contravengan.

Dicho lo anterior, en cuanto a los requisitos del arrendamiento por temporada por oposición a lo que es contrato de hospedaje en vivienda residencial, tenemos que decir que la “temporada” no tiene un límite temporal concreto, es decir que no se delimita ni por un mínimo de tiempo ni por un límite máximo.- La temporada se refiere más bien a la necesidad o incluso conveniencia del arrendatario para ocupar la vivienda “temporalmente”, sin servicios complementarios de la industria turística por una parte, y sin ánimo de satisfacer la necesidad primordial y primaria de vivienda de las personas y su familia, ya que en este caso nos encontraríamos ante un contrato ordinario de vivienda residencial habitual.

La temporada (más típica) es la de verano, pero puede ser otra cualquiera, como la que necesita una persona para atender su necesidad por tener que acudir al un trabajo temporal (por ejemplo de 6 meses o de un año u año o mas) etc.

Por ello puede existir una temporada inferior a dos meses (sin que ello signifique contrato de hospedaje) o puede ser superior a 11 meses, sin que ello signifique que sea arredramiento de vivienda residencial habitual.

Y recalcamos esos dos límites temporales: inferior a dos meses y superior a onces meses, porque tradicionalmente se ha querido entender que estipulando uno u otro podemos a voluntad circunvalar las normas imperativas de un contrato determinado.- Así durante décadas se han otorgado “formalmente” contratos de temporada de “once meses”, creyendo los arrendadores que con ello excluían el arrendamiento “ordinario” de vivienda habitual y sus prorrogas obligatorias para el arrendador, que antes eran indefinidas, más tarde obligatorias hasta cinco años y hoy hasta tres, dependiendo de la fecha de celebración del contrato. Pues bien, los que trataron (y hoy siguen tratándolo con desconocimiento de sus consecuencias) de simular un contrato de temporada con el único requisito de concretarlo en once meses improrrogables, vieron que los tribunales sentenciaron hace muchos años que bajo esa denominación y apariencia se contrató realmente un arrendamiento de vivienda ordinaria habitual, con prórroga indefinida hasta el fallecimiento de arrendatario e incluso de su cónyuge e hijos en muchos casos.

Por todo ello si se opta por un arrendamiento de corta o larga temporada, debe ser porque existe un motivo de temporalidad en ocupar la vivienda.

Hay que destacar por tanto que el contrato de arrendamiento por temporada  se ha de referir a una “edificación-vivienda, que puede estar amueblado o no, aunque la lógica nos indica que en las cortas temporadas debe estar amueblado y además hay que cumplir un importante requisito de garantía y es que el arrendatario entregue al arrendador una cantidad igual a dos meses  de renta como fianza a responder de los desperfectos que se causen, y que el arrendador debe depositarla en la Hacienda Pública de Andalucía, que la devolverá sin intereses cuando termine el arrendamiento.

La actual legislación estatal española excluía de este requisito a los arrendamientos por temporada, pero hoy la competencia tributaria en esta materia es de las comunidades autónomas y la de Andalucía en su propia legislación obliga al arrendador a que exija bajo su propia responsabilidad al arrendatario que entregue esas dos mensualidades de fianza, aunque el arrendamiento por temporada fuere de quince días, un mes o más. Es realmente un contrasentido y además ilógico, pero esa es la norma legal que se ha de cumplir y la administración tributaria andaluza hoy persigue ese incumplimiento con sanciones al arrendador.

También en este caso, como en otros, las rentas obtenidas por el arrendador están sometidas a tributación ante la Hacienda Pública estatal.

CONCLUSIÓN:

La cesión onerosa en Andalucía (y en términos similares en otras regiones autónomas españolas) de edificaciones-viviendas situadas en suelo residencial, podrán realizarse mediante contrato de hospedaje, contratos de arrendamiento por temporada o contratos de arrendamiento “ordinarios” (para satisfacer la necesidad primordial y habitual de vivienda de las personas), pero la elección de cada uno de esos derechos o contratos no es libre, sino que  debe hacerse cuando cumplan los requisitos mínimos legalmente obligatorios para su aplicación en cada caso.

Este es un artículo de opinión que se somete a cualquiera otra de mayor inteligencia y conocimiento.

Francisco J. Lizarza – Lizarza Abogados S.L.P.

Abril 2016