NORMATIVA COMUNITARIA Y LEY ESPAÑOLA DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

 Artículo doctrinal de José Manuel Hernández Antolín

Aunque hace ya  más de un año que se incorporó en ley española la Directiva 2008/112/CE de Aprovechamiento por Turno. Recientemente se publicó  un extenso artículo del Registrador de la Propiedad excedente y Notario Sr. Hernández Antolín en el Libro denominado “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín José Ram Albesa”, con el título “El Estado Actual de la Legislación sobre el Derecho de Aprovechamiento por Turno: Directiva Comunitaria y Futura Norma Interna”.

Estimamos que en un documento de consulta muy importante para conocer la génesis de la actual Ley 4/12 de 6 de julio de 2012 de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico.

Además disponemos de la versión actualizada por el propio Sr. Hernández Antolín tras culminar el proceso legislativo de la citada Ley con su promulgación.

Ambos textos puede ser consultados en

www.lizarza.com/repertorio  –     entradas días 2012.08.08 y 2013.10.05

SISTEMAS “FRACCIONAL” Y DE PROPIEDAD FRACCIONAL EN ESPAÑA: UN PUNTO DE VISTA LEGAL

Francisco J. Lizarza

Francisco J. Lizarza

“Fraccional” (“Fractional) y “Propiedad Fraccional” (“Fractional Ownership”) no son concepto legales, ni son “productos” homogéneos; son simplemente  meras denominaciones comerciales para “productos”  vacacionales de muy diversa construcción, dependiendo fundamentalmente de la propia imaginación y voluntad del promotor que los diseña en función del tipo de cliente que se quiere captar y al que van dirigidos y del país a cuya legislación se somete.

De todas formas creo existen unas notas características comunes a todos ellos, como el que se trata de una actividad “turística”, que se realiza en un complejo turístico o al menos al que se le prestan servicios turísticos o similares y que requiere un tipo de alojamiento con características especiales para que sea atractivo para un cliente que valorará la comodidad y mayor nivel de servicios al usarlo por un tiempo más largo del tradicional de una semana.

Con estas características estimo que nos encontramos con un producto cuyo ámbito objetivo es el de “aprovechamiento por turno”  –aunque no se le quiera denominar así– tal y como viene definido en la Directiva 2008/122/CE que en su artículo 1.a dice: “Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación”.

Y si el ámbito objetivo de estos productos se incluyen en la definición legal de “aprovechamiento por turno”, deben cumplir y ser comercializados conforme a las normas de la citada Directiva que se han implementado en las respectivas legislaciones nacionales.- Su comercialización por tanto se sujeta a estas normas, cuando estos sistemas estén sometidos a ley de un país de la UE, se dirijan a clientes de la UE o se comercialicen en países de la UE.-  Por todo ello y conforme al titulo de este artículo me ciño a la ley española si se quiere comercializar “fracciona y “fractional onwership” en complejos situados en España.

El marco legal para la comercialización de estos productos en España, se concreta fundamentalmente en la nueva Ley 4/2012 de 6 de julio, que se promulga por mandato de la Directiva 200/122/CE, pero cuando se trata de productos que no sólo se comercializan, sino que además recaen sobre alojamientos en España, ese marco legal se amplia a la legislación específica reguladora de los establecimientos de alojamientos turísticos en vigor en la región española en que se encuentren.

Como quiera que este artículo está limitado por el  escaso (para los abogados siempre es escaso) espacio que amablemente me ha concedido esta publicación, debo referirme sólo a las dos más conocidas variedades de estos productos “fraccionales”, como es el uso u ocupación del alojamiento turístico (apartamento, villa, etc.), fundamentalmente para “pernoctar” como dice la Directiva y que llamaremos en este artículo únicamente como “fractional”.- Pero si además de la ocupación-fractional, se le ofrece al cliente una parte o porcentaje en la propiedad del alojamiento podríamos llamarlo “fractional-ownership” o propiedad fraccional.

Creo que ya todos sabrán que la actual Ley española 4/2012 reconoce expresamente la validez en España de los sistemas contractuales o meramente obligacionales sometidos a ley no española (como los societarios, de “club-trustee”, etc.), que se operen para complejos sitos en España al amparo de lo previsto en el Reglamento europeo Roma sin perjuicio de que hayan de ser observadas siempre las normas de protección de consumidores españolas.- Esta misma ley viene a recoger el régimen de derecho real o personal arrendaticio de “aprovechamiento por turno”, sin bien sólo como opción diferente a los regimenes personales o contractuales sujetos a ley no española.

El Título II de esta Ley se refiere a todos los derechos de aprovechamiento por turno o tiempo compartido que se comercialicen en España, ya sean aquellos de carácter personal o contractual sujetos a ley extrajera, ya sean los sistemas de “aprovechamiento por turno configurado como derecho real o arrendaticio y ello porque este Título I es simplemente la trasposición casi literal de las normas de protección de consumidores a la que se ciñe la Directiva 2008/122/CE, principalmente referida a normas de publicidad, información precontractual, derecho de desistimiento, prohibición de anticipos, etc.- Y como dije al principio, llamémosle como lo queramos llamar y para no incurrir en fraude de ley el “fractional” es en esencia “aprovechamiento por turno, al menos en cuanto se refiera a ocupación en periodos anuales (ya sean de una semana, dos, tres o seis meses, etc.).

Si la anterior Ley de 1998 pretendía que obligatoriamente se empleara como único sistema para  operar en España el llamado “derecho de aprovechamiento por turno” (derecho real limitado o arrendaticio), la nueva Ley en su Título II vuelve a recoger estos regímenes imperativamente sujetos a ley española aunque actualizándolos. Estos regímenes a diferencia de los personales o contractuales contemplan derechos que recaen directamente sobre  la propiedad de un inmueble independientemente de quien sea en cada momento su propietario. Y hay que enfatizar que cuando se trata de derechos reales o arrendaticios la ley nacional del lugar donde se encuentre el inmueble es de aplicación imperativa. Por ello el Reglamento Roma I se refiere únicamente a los derechos personales o contractuales, aunque se refieran en última instancia a ocupación en un inmueble sito en España.

Si por “fractional ownership” o propiead fraccional se entiende un producto que resulta de la suma de dos derechos, siendo el primero el de ocupación en un periodo anual largo o fractional v.g. un mes o más) y el segundo el de una parte o porcentaje de la propiedad del propio alojamiento, se deberán cumplir las prescripciones de la ley española de la siguiente forma: (i) Respecto al derecho de ocupación en periodo largo, el contrato de venta tiene que cumplir todos los requisitos previstos en la Directiva, que se contienen en el Título I de la Ley 4/2102 (información precontractual, prohibición de antcipos, perio y derecho de desistimiento, etc.), ya sea el sistema elegido el contractual sujeto a ley no española (v.g. sistema club-trustee), como si el elegido es el régimen de derecho real sujeto a ley española.- Y además en este último caso, se deben cumplir las especiales normas del formalización del estos derechos reales o arrendaticios y de protección a los consumidores que se encuentra en el Título II de la referida Ley. (ii) Pero si también se transmite un derecho de propiedad sobre todo o parte del alojamiento, habrá que aplicar siempre las leyes sobre materia de propiedad y derechos reales que se encuentran en otras leyes o normas españolas.

Por todo ello y como primera conclusión podemos indicar que en España se podrá comercializar el derecho de ocupación-fractional, y además el derecho de propiedad sobre la totalidad o parte de un inmueble; es decir que no se vende un solo “producto” que concede dos derechos como son el de ocupación y propiedad, sino que se venden dos “productos” o derechos distintos al mismo tiempo; la coincidencia en el tiempo de la venta de dos productos distintos, debe excluir la obligatoriedad de comprar un derecho para poder acceder a la compra al mismo tiempo el otro.

Esta interpretación que hago de la ley española es arriesgada (como casi todo en derecho), máxime si se hace de forma tan genérica, por lo que en todo caso habrá que descender al caso concreto para aquilatar su validez y aún así puede llegar a ser discutible en ciertos aspectos.

Si esta afirmación de vender dos derechos conjuntamente, se refiere a la venta de  ocupación en periodos “fractional” en sistema de club-trustee (con aplicación sólo de las normas del Título I de la Ley 4/2102) y parte de la propiedad de alojamiento conforme a leyes españolas sobre la propiedad y derechos reales sobre las mismas, la afirmación anterior parece más pacífica.- Pero si la afirmación se refiere a vender conjuntamente un derecho de ocupación f”ractional” en régimen patrio de de aprovechamiento por turno –real limitado o arrendaticio- más un derecho de parte indivisa de la propiedad del alojamiento, es mucho más discutible, a tenor de lo dispuesto en el Título II de la citada Ley española, referida solo (?) a los derechos reales o arrendaticios citados.

En efecto el antiguo y ya en extinción conocido por “multipropiedad” (multi-ownership), que consistía en la práctica en la venta de una parte indivisa o fracción de la propiedad con el derecho “inherente e inseparable” a su ocupación en un periodo de duración proporcional a la correlativa “fracción” de propiedad (ya fuere una semana, un mes, dos meses, etc.) quedó expresamente prohibido por la Ley 42/1998 y lo sigue prohibiendo la Ley actual y no hay que olvidar que en materia de propiedad la ley española es de exclusiva aplicación, cuando específicamente dipone: “El derecho real de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad.

¿Pero se podrá transmitir conjuntamente dos derechos =el de parte de la propiedad y el de ocupación en el régimen de derecho español de de aprovechamiento por turno= sin que ello constituya un fraude de ley de las normas españolas de imperativa aplicación?

También en este caso mi respuesta es positiva en términos al menos teóricos cuando no se vincule obligatoriamente la venta de un derecho a otro, aunque como antes dije es una afirmación arriesgada, que sólo puede ser contestada para disminuir ese riesgo al mínimo en cada caso concreto.

Para terminar dos apuntes importantes: (i) Habrá que tener muy en cuenta la clase de propiedad sujeta en todo o en parte  a la venta, es decir si se trata de un alojamiento legalmente calificado como residencial, aunque temporalmente dedicado a uso turístico o legalmente destinado al uso exclusivo turístico (por lo que no puede ser habitado como residencia permanente), lo que conlleva la obligatoriedad de que sea explotado junto a todos los demás apartamentos del conjunto por una sola empresa de servicios turísticos sin perjuicio de que los propietarios puedan percibir en algún momento una renta por su cesión a esa empresa y (ii) Si al comprador del producto “fractional” no se le ha atribuido directamente una parte de la propiedad, sino tan sólo una participación proporcional en el reparto de producto económico obtenido en la venta que se produzca del alojamiento en el procedimiento de liquidación del sistema “fractional” sujeto a ley no española (por ejemplo en la liquidación del club) o del sistema “fractional-español” (derecho de aprovechamiento de larga duración anual más derecho obtener compensación convencionalmente establecida por la transmisión por el propietario-promotor del inmueble), ese reparto no constituye venta de propiedad, sino una mera  y posible compensación por la terminación de ese sistema.

Esta liquidación se realizará conforme a las normas del sistema del club-trustree en un caso o conforme a las normas del régimen sujeto a ley española en el otro.- El Título II de la Ley 4/2012 en cuanto al sistema español de aprovechamiento por turno, indica que el titular de este derecho no tendrá compensación alguna por la mera extinción de este sistema legal en el tiempo previsto en su propia constitución, pero ello no implica en modo alguno que si se pueda incluir en la constitución el derecho a esa compensación.

Y una advertencia final: En todos estos casos y sin perjuicio de los tratados internacionales suscritos por España, estas operaciones están sujetas en líneas generales a tributación en España.

Francisco J Lizarza (Abogado) – Septiembre 2012. 

 

ÉXITO DEL SEMINARIO “FRACTIONAL” &; “FRACTIONAL OWNERSHIP”

El pasado día 14 de febrero se celebró en Marbella el Seminario que bajo el nombre de “Nuevos Horizontes para su negocio” y referido más concretamente a la introducción de los nuevos productos vacacionales en los establecimientos de alojamiento turístico, estudió las recientemente  nuevas normas promulgadas  en Europa para su comercialización y financiación a los potenciales consumidores.  En particular fueron objeto del Seminario los llamados “fractional” y “Fractional ownership”.

Mesa de ponentes: De inquiera a derecha: Ovidio Zapico (RCI), Chirs Sheldon (Interval International),  Ian Goodard(Richvale Ltd.), John Baker (Money for Leisure Ltd.), Julian Nutley (Shawbrook Bank), Philip Broomhead (FNTC), Paloma Marín (Soluciones Legales Inegrales), Francisco J. Lizarza (Lizarza Abogados) y Lisa Migani (FNTC

Mesa de ponentes: De inquiera a derecha: Ovidio Zapico (RCI), Chirs Sheldon (Interval International), Ian Goodard(Richvale Ltd.), John Baker (Money for Leisure Ltd.), Julian Nutley (Shawbrook Bank), Philip Broomhead (FNTC), Paloma Marín (Soluciones Legales Inegrales), Francisco J. Lizarza (Lizarza Abogados) y Lisa Migani (FNTC

El Seminario fue organizado y patrocinado por FNTC y Lizarza Abogados y contó con la presencia de más de cien agentes operadores en este Sector, como promotores, hoteleros, empresas turísticas explotadoras, comercializadoras, abogados, asesores y entidades financieras especializadas en la financiación a consumidores.

Vista general de asistentes

Vista general de asistentes

Lisa Migani de FNTC disertó sobre los “caminos sencillos” para la comercialización de los “fractional” y completó esta materia Philip Broomhead, también de FNTC  que explicó el funcionamiento de este producto conforme a la práctica internacional y especialmente conforme a las legislaciones anglosajonas.

Philip Broomhead (FNTC

Philip Broomhead (FNTC

Francisco Lizarza se extendió sobre la legislación común a los nuevos productos vacacionales, con especial referencia a los “fractionals” y a los aspectos comunes de todos ellos, desde el punto de vista de la legislación específica de protección a consumidores, la turística de establecimientos turísticos y las estructuras jurídicas en las que se pueden sustentar estos productos.

Francisco J. Lizarza

Francisco J. Lizarza

La parte de normas legales de aplicación, fue completada por Paloma Marín de Soluciones Legales  Integrales, en la que desgranó las  novedades de la legislación española que afectan a estos productos, con especial referencia  las modificaciones legales que se han adoptad en el año 2012, como IVA, modificación del Gravamen Especial sobre entidades no residentes con inmuebles en España y especial referencia al IVA en los sistemas de puntos tras la sentencia “McDonald” del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.

Paloma Marín

Paloma Marín

La segunda parte del Seminario tuvo como ponentes a Ian Goddard sobre las técnicas de marketing y a John Baker (Money Leisure Ltd.) y Julian Nutley (Shawbrook Bank) sobre la financiación de consumidores de “fractional”, que preferente se dirigía a consumidores británicos.

Philip Broomhread, F. Lizarza y Peter Nielsen Ingerslev (Diamond Resorts).

Philip Broomhread, F. Lizarza y Peter Nielsen Ingerslev (Diamond Resorts).

Chris Sheldon (Interval International) y Ovidio Zapico (RCI), abundaron sobre los beneficios del intercambio, destacando además éste último en los positivos datos de fidelización, ingresos empresariales y creación o mantenimiento de puestos de trabaja que produce este Sector.

Miguel Rifa (CityMar Hotels), Roque Farias, Francisco Lizarza, Rocio M Lizarza, Javier Tellez (Caja Rural de Granada) y Manoli Caracuel.

Miguel Rifa (CityMar Hotels), Roque Farias, Francisco Lizarza, Rocio M Lizarza, Javier Tellez (Caja Rural de Granada) y Manoli Caracuel.

A la clausura asistió la Vice-Presidenta de la diputación provincial de Málaga D. Mª Francisca Caracuel que manifestó en coloquio informal con asistentes que desde la Diputación provincial se apoyan todas las actividades turísticas.

SUCCESS OF THE FRACTIONALS SEMINAR

A seminar entitled “New Horizons for your business” took place in Marbella on the14th February 2013 which, with specific focus on the introduction of new holiday products in tourist accommodation establishments, studied the recently-enacted European rules governing the marketing of such products and the provision of financing to potential consumers. “Fractionals” and “fractional ownership” were the specific subject of the Seminar. 

Panelist from left to right:: Ovidio Zapico (RCI), Chirs Sheldon (Interval International), John Baker (money Leisure Ltd.), Julian Nutley (Shawbrook Bank), Ian Goddard, Philip Broomhead (FNTC), Francisco J. Lizarza (Lizarza Abogados), Lisa Migani (FNTC) and speaking Paloma Marín (Soluciones Legales Integrales).

Panelist from left to right:: Ovidio Zapico (RCI), Chris Sheldon (Interval International), John Baker (money Leisure Ltd.), Julian Nutley (Shawbrook Bank), Ian Goddard, Philip Broomhead (FNTC), Francisco J. Lizarza (Lizarza Abogados), Lisa Migani (FNTC) and speaking Paloma Marín (Soluciones Legales Integrales).

The Seminar had been organised and sponsored by FNTC and Lizarza Abogados and was attended by over one hundred operators in this Sector, including developers, hotel businesses, tourist operation companies, marketers, lawyers, advisors and financial providers specialising in consumer financing.

Philip Broomhead (FNTC

Philip Broomhead (FNTC

Lisa Migan from FNTC talked about the “simple paths” to marketing fractionals and Philip Broomhead, also from FNTC, went on to explain the operation of this product according to international practice and, particularly, Anglo-Saxon legislation.

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Fracisco Lizarza spoke in depth about the legislation common to holiday products, with special reference to fractionals, and the aspects common to all of them from the point of view of the specific laws on consumer protection, the tourist establishment regulations and the legal structures providing a legal basis for such products.

Paloma Marín

Paloma Marín

Paloma Marín, from Soluciones Legales Integrales, expatiated on the matter of applicable legal regulations by commenting on the latest changes to Spanish legislation affecting these products, with special reference to the legal changes introduced in 2012 in respect of VAT, modification of the Special Levy on Non-resident Companies which own real property in Spain and a specific description of the application of VAT in points systems following the Judgement rendered in the “McDonald” case by the Supreme Court of Justice of the European Union.

 In the second part of the Seminar, Ian Goddard made a presentation on marketing techniques while John Baker (Money Leisure Limited) and Julian Nutley (Shawbrook Bank) talked about the provision of financing to “fractional” consumers, which is mostly aimed for British consumers.

Vista central de asistentes

Vista central de asistentes

Chris Sheldon (Interval International) and Ovidio Zapico (RCI) elaborated on the benefits of exchange, the latter stressing the positive results in terms of costumer loyalty, business income and creation or preservation of employment generated by this Sector

Philip Broomhead, F.J. Lizarza & Peter Nielsen Ingerslev (Diamond Resorts)

Philip Broomhead, F.J. Lizarza & Peter Nielsen Ingerslev (Diamond Resorts)

The Vice-President of Málaga’s Provincial Council, Ms Maria Francisca Caracuel, attended the closing of the Seminar and pointed out during an informal conversation with those present that the Council supports all tourism-related activities.

Miguel Rifa (CityMar Hotels), Roque Farias, Francisco Lizarza, Rocio M Lizarza, Javier Tellez (Caja Rural de Granada) y Manoli Caracuel.

Miguel Rifa (CityMar Hotels), Roque Farias, Francisco Lizarza, Rocio M Lizarza, Javier Tellez (Caja Rural de Granada) y Manoli Caracuel.

THE NEW HOLIDAY PRODUCTS

 A quick guide to know more about the “new holiday products” through the words, abbreviations, acronyms, terms and expressions commonly used in the vacation industry. For further information, see the Glossary of new holiday products, mixed used and enjoyment in tourist resorts:

http://www.lizarza.com/en/glosario/

fractional, club-trustee, OPC, closer, ARDA, intercambio, packs, RDO, lock off, RCI, points system, cooling off period, DAT, Interval, destination club, T0-T1-T2, fly-Buy, liner, off site, on site, TATOC, branded residences, lock off, bienal system, Botton line price, multipropiedad, FNTC …

GLOSARIO DE LOS NUEVOS PRODUCTOS VACACIONALES

Guia rápida para conocer mejor los “nuevos productos vacaciones”  a través de las palabras, vocablos, acrónimos, términos y acepciones comúnmente utilizadas en la industria vacacional. Véase al respecto el Glosario de los nuevos productos vacacionales, aprovechamientos y usos mixtos en los resorts turísticos en

www.lizarza.com/glosario

fractional, club-trustee, OPC, cerrador, ARDA, intercambio, packs, RDO, lock off, RCI, puntos, cooling off period, DAT, Interval, club destino, T0-T1-T2, fly-Buy, liner, off site, on site, TATOC, branded residences, lock off, sistemas bienales, Botton line price, multipropiedad, FNTC