A PROPÓSITO DE LAS SENTENCIAS DE TRIBUNAL SUPREMO NUMEROS 774/2014 (15.01.2015) Y 431/2015 (5.07.2015)

En el presente artículo se trata de analizar de forma particular el impacto que ha tenido o puede tener para la industria del tiempo compartido las referidas Sentencias del Tribunal Supremo al proclamar la nulidad de los contratos que tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno que estando basados en regímenes legales anteriores (pre-existentes) a dicha Ley no procedieron a transformarse <abandonando su previo régimen legal> para convertirse en derechos reales o arrendaticios creados ex novo por la nueva Ley.- Sin temor a equivocarnos ello podrían afectar  “casi la totalidad”, de los que optaron por otras posibilidades de adaptación que todos los operadores jurídicos (hasta las recientes sentencias) estimaban existían y eran posibles.

Se viene en este artículo a concluir, por las razones legales que en el mismo se expresan, que los contratos de tiempo compartido basados en sistemas o regímenes legales sujetos a ley no española pero que inciden en inmuebles en España (.v.g. sistema de “club-trustee”), si son perfectamente legales, dada la prevalencia de la norma superior que es el “Convenio de Roma de 1980 sobre elección de ley  aplicable en cuanto a obligaciones personales se refiere”, respecto a la norma de rango inferior que es la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turno.

A este artículo se unirán en breve varios apéndices para tratar nuevamente de mostrar que la industria del tiempo compartido y el tiempo compartido en sí no es un sistema fraudulento, sino por el contrario una actividad o explotación económica que se corresponde con una demanda de los consumidores, a la lícita oferta de los empresarios-promotores  y al interés de la economía nacional donde el sector turístico hoy más que nunca es el motor del desarrollo español. Por ello en esos apéndices se tratará de analizar las perjudiciales consecuencias de tener confusión en los las diferentes nombres que se dan a esta clase de contrato, la razón de ser del sistema de “club-trustee” o el impacto económico del tiempo compartido en Europa y específicamente en España.

“LA VALIDEZ DEL SISTEMA  DE SISTEMA CLUB-TRUSTEE”

INTRODUCCIÓN:

Antes de entrar en el fondo del asunto sobre la  validez legal en España del régimen legal denominado “sistema club-trustee”, tenemos que hacer unas precisión sobre la propia denominación de esta clase de “derechos, productos o servicios de ocupación periódica de alojamiento turísticos”, referida a la denominación de estos regímenes legales y clase de contratos, que de forma genérica llamaremos “tiempo compartido” y aprovechamiento por turno” indistintamente, sin perjuicio de la denominación específica de cada derecho en relación con el régimen concreto de que se trate.

ANTES DE LA ENTADA EN VIGOR DE LA LEY 42/1998 DE APROVECHAMIENTO POR TURNO (LAT 42/1998).

La “Ley 42/1998 de 15 de Diciembre de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias” (a la que en adelante nos referiremos abreviadamente como “LAT 42/1998”), incorporó al derecho español la Directiva 2004/47/CE y fue la primera norma legal en España que de forma específica reguló el “time sharing” o “tiempo compartido” que en la propia norma paso a denominarse “aprovechamiento por turno”. Pero el que no existiera antes una norma específica reguladora de estos contratos no quiere decir que fuere una actividad clandestina o al margen de la legalidad.

En España rigen los principios de “autonomía de la voluntad” y de “libertad de contratación”, que como expresión de la libertad de las personas, permite a los individuos la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas, referida al ámbito del negocio jurídico y también por el principio de ”libertad de contratación», las personas podan obligarse libremente en la forma que libremente acuerden.

Pero no es un derecho omnímodo, sino que tiene sus límites en las ley, cada vez hoy más restrictivas en situaciones en las que afecten a terceros que se consideran más desprotegidos, como es el caso de los consumidores o usuarios.

Y si además se quiere celebrar contratos formalmente  tipificados en la ley, se podrá hacerlo con libertad de pactos, siempre que exista un fin lícito y con observancia de los preceptos legalmente obligatorios de ese contrato y en lo demás con plena libertad.

Por ello, cuando se importa a España los contratos de tradición anglosajona de “tiempo compartido”, las personas –españoles o extranjeros- pueden celebrar libremente estos contratos y además hacerlo también con aplicación de las figuras existentes en España (como la comunidad de bienes, el simple contrato de obligación personal u otros sistemas asociativos, etc.), pero nada obsta para que se haga conforme a ley extranjera –como manifestación de esa libertad de contratación- siempre que no se conculque una ley imperativa española.

De suma importancia, para entender los límites que impone la ley española cuando delimita su competencia exclusiva y excluyente (como norma de orden público)  es el contenido en el art. 10.1 del Código Civil  cuando manifiesta;

“la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán por la ley del lugar en donde se hallen”

Ciertamente tendríamos que analizar ese precepto, sobretodo en cuento se refiere a “los demás derechos sobre bienes inmuebles”, es decir su alcance, tanto por lo que se refiere a la jerarquía de esa norma que lo contiene (Código Civil), para comprobar si es aplicable al no pugnar con otra norma del ordenamiento jurídico español de mayor rango, como si se refiere al propio alcance material que se deduce de esa misma norma.

Hay por tanto que determinar si la frase “los demás derechos sobre bienes inmuebles” abarca todos los derechos de ocupación que recaigan sobre un =inmueble/alojamiento turístico= directamente (como un derecho real) o indirectamente (como derecho personal) y que por ello habrían de constituirse y regirse exclusiva y excluyentemente por la ley española cuando radique en territorio español. O lo que es lo mismo si únicamente es la ley española la que puede regular sustantivamente esos derechos, tanto si son reales como sin son meramente personales u obligacionales.

Si nos atenemos a lo que dice la vigente Ley 4/2012 de 6 de julio de 2015 de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (que en adelante llamaremos abreviadamente LAT 4/2012) no es así, ya que expresamente esta última norma reconoce que el Reglamento UE Roma I <que además es norma de rango superior a esa misma ley> es norma aplicable aún en contrario a lo preceptuado en sus apartados por expreso reconocimiento en su propio apartado 8º de este artículo cuando dice:

“ Lo dispuesto en el presente título no es obstáculo para la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I) y en los convenios internacionales en que España sea parte. A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de esta Ley”

 Ciertamente hemos dado un gran salto temporal al citar la LAT  de  2012 cuando estábamos analizando la situación creada durante la vigencia de la ahora derogada LAT de 1998; salto temporal que no tendría sentido si no tuviera por objeto demostrar que la norma de que cualquier derecho sobre bienes inmuebles haya de regirse exclusiva y excluyentemente por la ley del lugar donde se encuentra el inmueble (lex rei sitae), no rige cuando ese derecho es de naturaleza personal o meramente obligacional sujeto a ley no española.

Si ahora se reconoce que el Reglamento Roma I (de 2008) es norma de rango superior a la LAT 4/2012 que permite la sujeción de los derechos personales de tiempo compartido o aprovechamiento por turno (no así los de naturaleza real) que recaigan sobre inmuebles en España, el mismo razonamiento ha de seguirse con la situación creada por la precedente LAT 42/1998 que es consciente  e incluso reconoce pero prefiere ignorar que en esa fecha estaba vigente otra norma de rango superior que en similares términos permitía sujeción de los derechos personales de aprovechamiento por turno o tiempo compartido a ley no española; norma que no era otra que el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, modificado en Funchal el 18 de mayo de 1992, publicado en el B.O.E. de 19 de junio de 1993 y que entró en vigor el 1 de septiembre de 1.993 (por tanto con anterioridad a la LAT 42/1998).

Hay que indicar además que a pesar de ser el Convenio de Roma de 1980 un tratado multilateral constituye actualmente “norma de la Unión Europea” lo que posiblemente abre las puertas a que las cuestiones referidas a su aplicación puedan dilucidarse ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, previo agotamiento de las instancias judiciales españolas,

En este sentido el propio Instrumento de Ratificación del Convenio de Roma de 1980 hecho en Funchal por el Reino de España y la República Portuguesa muestra cual es la motivación de esa ratificación al decir:

“Considerando que el Reino de España y la República Portuguesa, al convertirse en miembros de la Comunidad, se comprometieron a adherirse al Convenio sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980….”

(https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1993-18896)

En este sentido se expresa Sánchez Lorenzo cuando dice: “El Convenio de Roma nació como un elemento correctivo o de equilibrio del espacio judicial europeo, vinculándose directamente a través del Convenio de Bruselas, al propio artículo  220 TCEE.

http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/15141/1/CONVENIO%20DE%20ROMA%20(1999).pdf

  O como se indica en la página web EUR Lex:

 El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve Estados miembros de la Comunidad Europea (CE) entonces. Entró en vigor el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la CE firmaron este Convenio….

 Además, se exigió que todos los nuevos Estados miembros de la Comunidad se adhieran al Protocolo sobre la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, al firmar el Convenio de Roma.

 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l33109

 Sin necesidad de alegar la vigencia y aplicación del Convenio de Roma de 1980 desde su entrada en vigor para España en 1.993, lo cierto es que, incluso anteriormente, teniendo en cuenta únicamente la leyes internas y “exclusivamente españolas” con anterioridad a la LAT 42/1998, no se cuestionó en modo alguno la posibilidad de constituir conforme a ley sustantiva no española derechos de naturaleza personal u obligacional sobre inmuebles en España, ya fueran meros apartamentos o viviendas residenciales ya fueran inmuebles/alojamientos de establecimientos turísticos, de modo que efectivamente se constituyeron de forma mayoritaria y casi exclusivamente en un principio regímenes sujetos a leyes de ámbito  anglosajón, fundamentalmente la referida fórmula de “club-trustee”.

Pero en todo caso a partir de la entrada en vigor de la aplicación en España del Reglamento Roma en 1.993, estimo que ya no se podría argumentar lo contrario, pese a la fuerte corriente sin duda impulsada por hoteleros tradicionales y operadores jurídicos que pretendían reconducir el fenómeno de la actividad económico-turística del tiempo compartido a una única fórmula de  constitución y aplicación de esta clase de contratos a un nuevo “derecho real” que fue llamado de aprovechamiento por turno, que debía plasmarse en escritura pública y con inscripción en el Registro de la Propiedad, para que de esa forma los notarios controlaran la constitución del régimen (primer control de legalidad) y que los mismos accedieran al registro de la propiedad (segundo control de legalidad.-

A ello se uniría el control notarial de la comercialización y transmisión  de los DAT en la escritura pública a la que de modo voluntario accederían los compradores, previa verificación de la existencia del régimen y sus normas, del propio DAT y de su titularidad  y cargas en el registro de la propiedad.

Aunque el legislador español sin duda con la mejor intención, pero ciertamente alejados de la realidad, sin tener en cuenta la propia naturaleza del producto de tiempo compartido, apartándose de la propia identificación que la Directiva 94/47/CE hacía de los problemas que se suscitaban antes de 1994 en este sector económico-turístico, y que no era tanto la  forma o naturaleza jurídica de estos contratos, sino de su comercialización, en definitiva de su promoción en un primer momento y venta posterior, optó no por regular un “mercado”, sino encasillarlo en otras instituciones jurídicas españolas de reconocida eficacia en otras materias, controlarlo a través de escrituras públicas y el registro de la propiedad por los no menos prestigiosos y solventes cuerpos de de notarios públicos y registrado.

Pero el problema es que las funciones notariales y registrales,  antiguas pero continuamente adaptadas al tráfico inmobiliario y sus frecuentes variaciones actuales, no fueron creadas ni modificadas para regular en beneficio de los consumidores el tráfico mercantil que ha supuesto esta variedad de la oferta comercial de los derechos de pernoctación en los alojamientos turísticos.

Y ello ha calado  en la errónea creencia general entre españoles y extranjeros de que la única forma de que la adquisición (compra) de inmuebles en España debe instrumentarse obligatoriamente en escritura pública que ha  de inscribirse en el registro de la propiedad, cuando en realidad la misma validez (que no protección frente a terceros) tiene esa transmisión en contrato privado cuando va unidad a la posesión (título y modo).

Pero esa creencia errónea es producto de una realidad que no es otra que es el medio más efectivo para proteger el derecho del adquirente en el momento de la compra de un inmueble y para mantener la propiedad pacíficamente. Por ello cuando se compra un inmueble en España hoy, al final se refleja en escritura pública y se inscribe en el registro de la propiedad de forma mayoritariamente abrumadora.

Pero no ocurre lo mismo con los derechos de ocupación en aprovechamiento por turno, sencillamente porque no es un producto inmobiliario, aunque se le haya querido dar forma de derecho real, por ser un producto o derecho meramente turístico.

Por ello tras la entrada en vigor de la LAT 42/1998, en la comercialización y transmisión de los derechos reales o arrendaticios de APT, la escritura pública y la inscripción registral han estado abrumadoramente ausentes.- Sin datos estadísticos creo que no erraríamos mucho si afirmásemos que la elevación a escritura pública de los DAT y su inscripción registral no alcanzaría el uno por ciento del total. Es decir este método de control y protección es bueno y eficaz para la promoción inmobiliaria, pero no para la promoción y comercialización de estancias en alojamientos turísticos.

-II-

REGÍMENES PREEXISTENTES A LA LEY LA LEY 42/1998 DE 15 DE DICIEMBRE HASTA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO (CE) 593/2008 SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS CELEBRADOS A PARTIR DE 17 DE DICIEMBRE DE 2.009 (ROMA I).

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:32008R0593

Hasta las recientes Sentencias del Tribunal Supremo al principio citadas nunca, casi de forma unánime, se cuestionó la validez de los regímenes personales de tiempo compartido preexistentes a la LAT 42/1998, si tan sólo cumplían una norma adjetiva de protección a consumidores, que consistía en que se publicitaran (sin obligación por tanto de transformarse en el nuevo derecho real o arrendaticio de DAT) con  inscripción en el registro de la propiedad y en su caso pudiendo mantener su duración preexistente superior a los 50 años que ex novo marcaba esta Ley para los nuevos regímenes, todo ello si se hacía expresa declaración en el título de adaptación-publicitación de su mayor vigencia temporal.

Cuando una Ley o sus pre-legisladores y legisladores ignoran deliberadamente el problema que puede suponer la existencia de otras normas, incluso de rango superior, pueden crear un problema mayor y al final –15 años más tarde- con posibles graves perjuicios para los ciudadanos, ya sean empresarios, consumidores, usuarios o trabajadores, como previsiblemente puede pasar tras las Sentencias del T.S.

La Asociacion Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (hoy Capítulo español de RDO), con responsabilidad, puso estas cuestiones de manifiesto en diversos foros y más directamente ante la Secretaria General de Turismo, ante los organismos competentes del Ministerio de Justicia, parlamentarios autonómicos y ante Diputados y Senadores que en general sin negar la existencia, vigencia y alcance del Convenio de Roma de 1980 (ya advertía de ello el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de ley), optaron  por una regulación confusa, en aras a la pretendida mayor protección de los consumidores con un sistema de derecho real exclusivo y las consecuencias se han hecho notar, hasta llegar a las Sentencias del Tribunal Supremo  que entendemos va mucho más allá de lo que la propia LAT 42/1998 justificaba en su exposición de motivos y disponía en su articulado.

Sentencias del Tribunal Supremo que en una sorpresiva interpretación no hecha que sepamos en los últimos quince años por ningún tratadista, ni la absoluta mayoría de la jurisprudencia de las audiencias provinciales, viene simplemente a indicar que la adaptación de cualquier régimen preexistente a la LAT 42/1998 no se podía haber hecho sólo publicitariamente, ni en todo ni en parte, sino que esa adaptación debía tener como contenido la “transformación o conversión”, tanto de los derechos reales  limitados o de plena propiedad preexistente (v.g. comunidad de bienes de multipropiedad) como de los derechos personales también preexistentes (tanto sujetos a ley española como a ley extranjera,  como el llamado “club-trustee) so pena de nulidad radical de los contratos comercializados tras esa fecha límite.

En efecto la referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 774/14 (y en el mismo sentido la nº 431/15) viene a  decir textualmente:

“Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso — «[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior […J» – y según el cual toda titular — y, por tanto, también la ahora recurrente – que deseara, tras la escritura de adaptación, «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno», debería constituir «el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley», entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

 Como hemos dicho, aun respetando la indicada doctrina contenida en esas Sentencias entendemos que es radicalmente contraria –y por tanto no compartida desde el inicio,  por la práctica totalidad de los tratadistas que de ella trataron antes y al momento de cumplir la ley en el espacio temporal que la misma señalaba para “adaptar” los regímenes preexistentes, de los númerosos notarios que autorizaron la adaptación publicitaria y de los registradores que las inscribieron, ya que de forma casi (¡!) unánime entendieron que de Disposiciones Transitorias en relación con la Exposición de Motivos de la LAT 42/1998 se infiere claramente otra cosa.

Entendemos además que esta doctrina del Tribunal Supremo pugna y no tiene en cuenta (posiblemente porque el marco o limites del debate en juicio se constriñe a las  respectivas peticiones de las partes demandante y demanda (norma de congruencia de las sentencias), y en los casos que han dado lugar a las Sentencias de Tribunal Supremo no se debatía la aplicación preferente de la norma jerárquicamente superior que es el Convenio de Roma de 1.980 respecto de la inferior LAT 42/1998.

La existencia del posible conflicto de nomas durante el proceso pre-legislativo y legislativo que se desemboco en la promulgación de LAT 42/1998, ya existía anteriormente y era tan evidente como lo hacía notar Hernández Antolín en un premonitorio artículo titulado “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial del timesharing,” que publicó meses antes de la propia publicación de la LAT/1998 en el número 33 de la Revista “Actualidad Civil” de 14 de septiembre de 1998 y del que citamos y transcribimos en cursiva lo siguiente:

5) La proyectada legislación es disuasoria de las transacciones transfronterizas.

El objetivo fundamental de la Unión Europea es la creación de un mercado único, con libertad de movimiento de productos, servicios, capitales y factores de producción.

Pues bien, el Proyecto, lejos de coadyuvar a su logro, impone un freno a una activi­dad, en la que la mayoría de los adquirentes y en el que la mayor parte de los promotores no son residentes en España.

• Porque trata de impedir la constitución de regímenes de TC con arreglo a normati­vas extranjeras (D. Ad. T Ley).

— Porque exige que las sociedades de servicio tengan su domicilio en España (art. 16.1), lo que parece impedir la existencia de multinacionales (salvo que constitu­yan entes particiPados de nacionalidad española).

• Idem para el propietario o promotor, al exigirse (pues se exige su constancia docu­mental), si es, sociedad, la inscripción en el Registro Mercantil, lo que parece excluir la promoción por sociedad comunitaria sin sucursal, agencia, delegación (únicas sociedades extranjeras que acceden al Registro Mercantil): art. 9.9.
• Idem para las sociedades de intercambio, si bien en este caso, se, exige que tenga

sucursal abierta e inscrita en España (art. 5.2).

Este intento de excluir a entidades extranjeras es tanto más grave, cuanto que las gran­des multinacionales del sector turístico y de oció (Disney, Marriott…) están entrando en el sector de TC. Parece claro que si la legislación española es restrictiva ‘y disuasoria, es previ­sible el desvío de estas inversiones hacia otros países con legislaciones más abiertas (Francia, Italia…).

Pero tal vez más importante –porque tras la motivación- entra en el análisis de esta cuestión teniendo en cuenta el “ordenamiento jurídico en su conjunto”, cuando dice:

“6) El Proyecto de Ley puede entrar en contradicción con diversos tratados interna­cionales suscritos por España”.

 “La vigencia en España de los Tratados Internacionales viene recogida en el art. 96.1 CE, que señala que forman parte de nuestro Ordenamiento interno (SsTC 76/82 de 14 diciembre, 30/86 de 20 de febrero y 37/88 de 3 de marzo, y muchas otras más) y que sus disposi­ciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los pro­pios tratados o de acuerdo las normas generales del Derecho internacional”

 “E1 Proyecto carece de normas de conflicto, tanto de leyes como de jurisdicciones: tan sólo contiene una norma, la D. Adicional  2ª que señala que «todos los contratos, cualquiera que sea el lugar y fecha de celebración, referidos a inmuebles sitos en España, quedan suje­tos a la presente Ley.  El pacto de sometimiento expreso a la legislación de otro Estado se con­siderará hecho en fraude de ley».

 Pues bien, a mi juicio, tal precepto puede vulnerar diversos Tratados Internacionales suscritos por España, en materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones. Lo que más sor­prende es que, en el apartado VII de la Exposición de Motivos se alega que dicha D. Adicional 2ª está apoyada en los Convenios de Bruselas, de. Lugano y de Roma.

 Conflictos de Leyes aplicables: el Convenio de Roma

España ha ratificado el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones con­tractuales, de 19 de junio de 1980, modificado en Funchal el 18 de mayo de 1992, publicado en el BOE de 19 de julio de 1993, entrando en vigor el 1 de septiembre de 1993.

 Tres artículos del citado Convenio de Roma deben de ser examinados:

— Artículo 3: Establece que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes expresa o tácitamente), admitiéndose el, cambio de ley aplicable una vez celebrado el con­ trato, dejando a salvo, en este caso, los derechos de terceros (apartado 1).

Se exceptúa (art. 3.2) el caso de que la ley del país no lo permita (cláusula de salva­ guardia), siempre que todos los elementos de la relación estén situados en dicho país (lugar de celebración, lugar de cumplimiento, residencia de los contratantes…).

 -Artículo 4.3: señala que cuando el contrato tenga por objeto un derecho real inmo­biliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta vín­culos más estrechos con el país donde estuviera situado el inmueble. Pero dicho precepto sólo es aplicable al caso de falta de elección de la ley aplicable.

-Artículo 5: Tratándose de contratos celebrados por consumidores, no puede privar­se  al consumidor de las normas imperativas del país donde tenga su residencia habitual.

 En la tramitación de la Directiva Comunitaria, la Delegación española, que no era ajena a los problemas que podía suscitar la aplicación del Convenio de Roma, propuso la siguiente redacción del art. 9.1 del Proyecto de. Directiva: «Si el bien inmueble a que se refie­re el contrato de disfrute a tiempo compartido está situado en un país miembro, el contrato estará sujeto a la legislación del Estado miembro en cuestión».

Los servicios jurídicos de la Comunidad Europea (Documento 7719/93 de 1 de julio) emitieron un Dictamen, dudando la compatibilidad de la propuesta española con el Convenio de Roma, razón por la cual fue no fue aceptada la propuesta española.

 Por todo lo expuesto, estimo que la D. Adicional 2ª puede chocar con el Convenio de Roma, al menos, tratándose de contratos celebrados por no residentes, o celebrados fuera de  España, al no caber, en estos casos, la cláusula de salvaguardia. Para buscar su_: compatibili­dad, y teniendo en cuenta que nuestro CC (Código Civil) establece que la transmisión de los derechos reales exige la concurrencia de título y modo (609.2 CC) habría que distinguir

       — El contrato propiamente dicho: es posible el sometimiento a ley extranjera, en los términos del Convenio de Roma.

— Derecho real: Al tratarse de un derecho real inmobiliario, aquí sí que puede existir una soberanía exclusiva del Estado.

 Conflicto de jurisdicciones:

Tras varias consideraciones sobre el conflicto de jurisdicciones Hernández Antolín se hace la siguiente pregunta:

¿Y qué dice el Proyecto en materia de conflictos de jurisdicciones? y la responde:

 La Exposición de Motivos hace referencia a que la D. Adicional 2ª imposibilita someterse a la jurisdicción pac­tada por las partes, lo que parece indicar la competencia exclusiva y excluyente de la juris­dicción española. Esta dirección dice estar apoyada en Convenios de Bruselas y de Lugano, que dice respetar. Pero si vamos al tenor de la citada D. Adicional 2ª, resulta que no contem­pla el posible conflicto de jurisdicciones. Debe, por tanto de entenderse de plena aplicación los citados Convenios, no obstante el espíritu del Proyecto: esto supondrá la posibilidad más que cierta de que el Órgano jurisdiccional extranjero señale la plena vigencia de ordena­mientos extranjeros a los que se hayan sometido las partes (por aplicación del Convenio de Roma), conclusión que sí es radicalmente contraria a la citada D. Adicional 2ª.

 Por todo ello volviendo al título de este artículo, cabe ya responder a su propio enunciado y la pregunta que el miso implica:

 ¿Tiene validez legal en España el sistema club-trustee tras la entrada en vigor de la LAT  42/1998  de 15 de diciembre?

 Con autorización expresa del propio autor, Hernández Antolín, se viene a contestar esa pregunta con la transcripción literal que se hace de su ponencia pronunciada en las “Jornadas sobre el derecho de aprovechamiento por turno “ celebrada en 1 de octubre de 1.999 y organizada por la Asociación Nacional de Empresarios de Tiempo Compartido (A.N.E.T.C.) que es actualmente el Capítulo Español de la organización empresarial del Sector de ámbito europeo “Resorts Development Organization” (RDO), cuando dice en su apartado:

“XII.- ADMISIBILIDAD DEL SISTEMA «CLUB TRUSTEE» UNA VEZ APROBADA LA LEY

 La experiencia nos dice que de los múltiples sistemas en que actualmente se configura el «tiempo compartido» (en adelante TC), el que más difusión ofrece en nuestro país es el llamado sistema asociativo, y dentro de éste, el llamado «club trustee». ¿Puede este sistema seguir operando en nuestro país?

 Para ello debemos distinguir entre el AMBITO EXTERNO y el AMBITO INTERNO: 

* Ámbito externo: ¿Puede el club o cualquier otra forma extranjera de asociación, que según las normas del país donde se constituyan, tenga plena capacidad jurídica, ser titular del inmueble? La contestación no puede ser sino POSITIVA, por reconocerlo así la Constitución Española (art. 13.1), el Código civil (art. 27), Código de comercio (art. 15) y diversos Tratados Internacionales suscritos por España (y en especial, los Tratados de la Unión Europea, que establecen la libre circulación de personas, físicas o jurídicas, y capitales).

 * Ámbito interno: Las relaciones, de naturaleza PERSONAL; entre el club y los usuarios por turno de los inmuebles, ¿puede estar regido por la ley extranjera a la que las partes voluntariamente se sometan? Este es el punto clave.

El tema dista de ser pacífico, pues la intención de los redactores del Proyecto era su inadmisibilidad, debiendo los nuevos regímenes que se constituyan acogerse al nuevo «derecho de aprovechamiento por turno» que la ley crea, o al llamado «arrendamiento vacacional». Así se induce claramente de:

1. De la Exposición de Motivos de la Ley cuando dice: «La cuestión clave de política legislativa era determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitarsu regulación a una sola, dejando fuera todas las demás. Se ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un derecho de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de ..».

 Del propio articulado del texto legal, de carácter marcadamente IMPERATIVO, puesto de manifiesto: 

• El contrato en virtud del cual se constituya o trasmita cualquier derecho real o personal relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable del año, al margen de la presente ley, se entenderá celebrado en fraude de ley y no impedirá su aplicación… (art 1.7).
• Todos los contratos que se refieran a derechos de utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, cualquiera sea la fecha o lugar de celebración (D. Adicional 2).

 Ya vimos en el apartado anterior que la Disposición Adicional 2° puede chocar, en determinados supuestos, con el Convenio de Roma, al menos tratándose de contratos celebrados por no residentes, o celebrados fuera de España, siempre que atribuya a los participes un derecho de naturaleza OBLIGACIONAL, y que éstas ELIJAN e forma EXPRESA cual es la ley aplicable.

 De ello, cabe deducirse:

 – Nos estamos refiriendo a la elección de norma aplicable al contrato de utilización de un inmueble en régimen de TC, no a la sumisión al fuero competente, ya que tratándose de una relación de consumo, tanto la normativa comunitaria como la normativa interna imponen restricciones a la renuncia a su propio fuero por el consumidor.

 – al menos uno de los elementos ha de ser exterior, pues, en otro caso, si todos los elementos están localizados en un solo país, tratándose de disposiciones imperativas puede operar la cláusula de salvaguardia. Este requisito de foraneidad queda cumplido por cuanto que el club es de nacionalidad extranjera (ya que la legislación española no concede personalidad jurídica a los clubs, fuera del ámbito de la Ley de Asociaciones o de las normas deportivas)

 – El principio informador del Convenio de Roma es la libre elección de la norma aplicable, no siendo necesario que la elección de la ley aplicable lo sea a la de uno de los países signatarios del Tratado, pues solo se trata de establecer normas de conflicto uniformes. Así lo dispone el artículo 2 del Convenio, al disponer que la ley designada se aplique «incluso si tal ley es la de un Estado no contratante». Por tanto es admisible la elección de ley de un país comunitario o no comunitario, sea o no signatario del Tratado de Roma (vid, la relación de países que han suscrito el Tratado).

Tratándose de regímenes constituidos al amparo de la legislación extranjera, que establezcan un derecho de naturaleza personal del consumidor frente al inmueble (bien por tratarse de la llamada MP configurada como un derecho personal, bien por tratarse de la llamada MP asociativa), la citada CLAUSULA DE SALVAGUARDIA no puede operar (y así lo dijo el Dictamen de los Servicios Jurídicos de la Comunidad). Por eso debe de dejarse a salvo tal supuesto, y no puede entenderse que en este caso existe FRAUDE DE LEY, ya que las partes han hecho uso de un derecho legítimo (vid el concepto que el artículo 6.4 del Código Civil da del fraude de ley: «Actos realizados al amparo de un texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarío a él.»).

 Téngase en cuenta, además:

• Que la Unión Europea trata de establecer un Mercado Único, tanto de productos, como de servicios y factores de producción.
• Que el elemento trasnacional es especialmente importante en el sector de Tiempo Compartido: ello justificó la elaboración de una Directiva Comunitaria.

– La existencia de importantes MULTINACIONALES en el sector empresarial, que tratan de explotar los diversos complejos radicantes en diversos países con un mismo sistema de explotación, siempre en régimen de DERECHOS PERSONALES.

 Por todo ello, hubiera sido conveniente (y así se propuso en alguna enmienda parlamentaría, que no prosperó) que en el texto de la Ley se hubiera introducido algún precepto que estableciera que lo establecido en ella se entiende a salvo de lo dispuesto en los Tratados Internacionales suscritos por España. Precepto que, aunque técnicamente innecesario (pues, como se ha dicho, los Tratados prevalecen sobre las normas internas), sí hubiera sido máxime cuando así lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la ley.

 CONCLUSIÓNES DE ESTE APARTADO:

Respetando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias citadas, aún discrepando de la interpretación de las normas transitorias de la LAT 42/1998, podríamos decir que los contratos comercializados a partir de la LAT 42/1998 basados en  regímenes preexistentes a esa norma de naturaleza personal y sujetos a ley no española, aún no habiéndose adaptado de forma que se transformaran en derecho real o arrendaticio de aprovechamiento por turno, siguen teniendo plena validez.

 Por el contrario todos contratos basados en regímenes preexistentes sujetos a ley española (de naturaleza personal o real) no adaptados con conversión a derecho real o personal arrendaticio en la forma prevista en el Art. 1 de la LAT 42/1998 son nulos y lo son en su consecuencia  a partir de la citada Ley los siguientes:

    * La casi totalidad de los comercializados que se basan en el llamado régimen de comunidad de bienes en multipropiedad.

     * Los comercializados basados en otras clases de derechos reales, pero también personales sujetos a ley española.

 Llegados a este punto cabe preguntarse la razón por la  que se ha insistido en este artículo en mostrar la que estimamos evidente legalidad del sistema “club-trustee”, como de otros regímenes de derecho personal o meramente obligacional sujetos a ley no española, ya que conforme al Tratado de Roma abierto en 1980 son perfectamente validos en España si lo son conforme a la ley del país al que se someten.

 Y lo son, como decimos, porque las normas transitorias de la LAT 42/1998 en la forma interpretadas en las citadas sentencias conculcan la norma de rango superior como es el Tratado de Roma abierto en 1.998, en incluso a partir de su entrada en vigor del Reglamento Roma I, es decir:

• La obligación de transformación de los regímenes preexistentes a la LAT 42/1998 no opera ni es aplicable a los regímenes preexistentes de derecho personal sujetos a ley no española. De ello también podría colegirse que los contratos basados en regímenes preexistentes a LAT 42/1998 sujetos a ley no española que no se hayan adaptado en la única forma obligatoria posible de transformación, siguen siendo válidos. Sé que esta puede ser una afirmación arriesgada, pero si nos atenemos a la doctrina del Tribunal Supremo podríamos concluir:

• que existe una forma única de adaptación que es la que tiene como objeto la conversión del régimen preexistente (cualquiera que sea su naturaleza jurídica y ley que lo gobierna) en derecho de aprovechamiento por turno constituido conforme al Art 1-LAT 42/1998.
• Que la adaptación con fines de publicitación del régimen preexistente no impide la nulidad de los contratos a partir de la LAT 42/1998.

• Que la norma de rango inferior LAT 42/1998 que exige adaptación-trasformación no puede ser aplicable a los regímenes de derecho personal basados en la norma de rango superior a la anterior que es el Reglamento Roma I.

• Aún más podría plantearse que si la doctrina a aplicar es la contenida en las Sentencias del T.S. de obligatoria adaptación-transformación resultará que los contratos comercializados tras su entrada en vigor de la LAT y que se basen en regímenes “españoles” de “comunidad de bienes en multipropiedad”, de otras clases de derechos reales (v.g. “multi-usufructo”), “multi-arrendamientos”, asociativos en general o de mera obligación personal que se hubiesen adaptado publicitariamente y sin la dicha trasformación son todos nulos de plenos derecho.

Estas Sentencias del Tribunal Supremo declaran la nulidad radical de esos contratos de derecho personal sujeto a ley no española, sin entrar a aplicar, como norma de rango superior lo dispuesto en el Tratado de Roma de 1980, y ello lo hace, en mi opinión porque no se ha planteado en la contestación a las demandas presentadas la oposición a la aplicación de la cláusula de salvaguardia de la Disposición Adicional 2ª de la LAT/42/998 por contravenir el Convenio de Roma de 1.980.- Vaya por delante que en mi opinión no se ha planteado y pedido la imperativa aplicación de la norma superior en detrimento de la norma inferior, sin duda porque la prácticamente constante jurisprudencia menor y de las audiencias provinciales  -incluso las de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que dicto la Sentencia que dio lugar al recurso de casación y que cambió su propia línea jurisprudencial posteriormente, volviendo a la interpretación anterior ahora contraria a las de Alto Tribunal.

Por todo ello podría ser posible en próximas reclamaciones judiciales oponer a la probable acción de nulidad solicitadas en las demandantes basadas en la citada doctrina del Tribunal Supremo, que la obligación de ”adaptación-transformación” del derecho preexistente en el nuevo derecho típico de APT de la LAT 42/1998 no puede (no pudo) exigirse su aplicación a los contratos de régimen preexistente sujetos a ley no española, por aplicación imperativa del Convenio de Roma de 1980.

 Unos últimos apuntes para cumplir con el título de este capítulo y ya referido a los regímenes no preexistentes, sino constituidos también con sumisión a ley no española tras la entrada en vigor de la LAT 42/1998 y hasta la entrada en aplicación del Reglamento Roma I.

1.- Estimamos que desde la entrada en vigor de la LAT 42/1998 no se pueden constituir regímenes de aprovechamiento por turno o tiempo compartido de derecho personal sujetos a ley española, ni otros derechos distintos del derecho real y arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno.

2.- Por el contrario si se han podido constituir válidamente regímenes de derecho personal sujetos a ley no española  conforme a lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 y del del Reglamento Roma I desde que este entrara en vigor sustituyendo al anterior.

-III- 

TRAS LA ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN  DEL REGLAMENTO ROMA I y HASTA AHORA.

 1.- DERECHOS SUJETOS A LEY ESPAÑOLA. Durante la vigencia de la LAT 42/1998, del Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo y desde la promulgación de la vigente 4/2012 de 6 de julio, los únicos regímenes válidos sujetos a ley española son los constituidos por transformación o creación ex novo  del “derecho real o arrendaticio por temporada de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

 2.- REGÍMENES DE DERECHO PERSONAL SUJETOS A LEY NO ESPAÑOLA: Subsisten los previamente constituidos, antes y después de la LAT 42/1998, durante la vigencia del Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo y desde la entrada en vigor de la LAT  4/2012 y los nuevos que ahora se creen, aunque no ya  estos últimos basados en el Convenio de Roma de 1980, sino el Reglamento Roma I desde que éste entrara en vigor.

Este es un artículo de opinión que su autor somete a cualquier otro de mayor inteligencia y conocimiento.

 Francisco J. Lizarza

Lizaza Abogados S.L.P.